STS, 21 de Febrero de 2005

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
ECLIES:TS:2005:1050
Número de Recurso4613/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la entidad "HELIEUROPE SERVICES, S.A.", representada por la Procuradora Doña María Isabel Díaz Solano, contra la Sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2.002 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 1859/97, sobre contratación del servicio denominado "Fletamiento de Helicópteros para la lucha contra Incendios Forestales"; siendo parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 17 de septiembre de 1.997, la entidad "Helieuropa Services, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 7 de julio del actual, dictada en el expediente 6/97/N/00 tramitado en la Junta de Andalucía, Consejería de Medio Ambiente, por la que la Dirección General de Gestión del Medio Natural comunica a mi representada la adjudicación de las distintas bases ofertadas en el Concurso "Fletamiento de Helicópteros para la lucha contra incendios forestales", siendo objeto de impugnación a través de este Recurso Contencioso, no toda la resolución, sino únicamente la adjudicación realizada por la Junta de Andalucía, Consejería de Medio Ambiente, Dirección General de Gestión del Medio Natural, a la entidad "Transportes Aéreos del Sur, S.A." para la base de Santa Elena, adjudicación que hizo dicho organismo público con fecha 23 de junio de 1.997, que es lo que es objeto de este Recurso. Que con la impugnación a la que se ha hecho referencia, se solicita la nulidad inmediata de la adjudicación, es decir que se rescinda la contratación efectuada por la Junta de Andalucía, Consejería de Medio Ambiente, con la entidad "Transportes Aéreos del Sur, S.A.", solicitándose la nulidad total de la adjudicación no sólo para el presente año 1.997, sino también para los siguientes 1.998, 1.999 y 2.000, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 11 de febrero de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por HELIEUROPA SERVICES, S.A. contra la Resolución de la Dirección General de Gestión del Medio Natural de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de 23 de junio de 1.997 por la que se adjudica a la Entidad "Transportes Aéreos del Sur, S.A." el lote 14 en el expediente 6/97/N/00. Sin costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada Sentencia, la entidad "Helieuropa Services, S.A." por escrito de 22 de marzo de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 10 de mayo de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de junio de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites de rigor, case y anule la Sentencia recurrida, dictando una nueva por la que se revoque la recurrida declarando la estimación integra del recurso contencioso interpuesto por mi representada, tal como se interesaba con el suplico del escrito de formalización de demanda, que se realizó en el Recurso Contencioso Administrativo en el que se dictó la Sentencia que ahora se recurre en casación, queriéndose reseñar expresamente que alternativa y de forma subsidiaria, y sólo aplicable en el supuesto hipotético que una vez condenada la Administración demandada, le resultase imposible su cumplimiento, se solicita una indemnización para mi representada, por el importe de los daños y perjuicios que se le han irrogado, al no haber podido operar en el lote Núm. 14 de la Base de Santa Elena durante los cuatro años del Concurso, al habérsele adjudicado indebidamente a otra empresa; indemnización que queda cuantificada en 197.000.000 ptas. (1.183.993,85 Euros) (importe exento de IVA), que habría sido la suma obtenida por mi poderdante si le hubiesen adjudicado dicha Base, tal como legalmente le correspondía, más los intereses computados conforme a Derecho, proveyendo todo cuanto fuere necesario para su efectividad, todo ello por las razones de hecho y derecho expuestas, o como mejor hubiere lugar en Derecho.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta.

CUARTO

Mediante Providencia de la Sala de fecha 12 de febrero de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por la entidad "Helieurope Services, S.A." y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Letrado de la Junta de Andalucía se presento con fecha 26 de mayo de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia en momento procesal oportuno por la que con desestimación del recurso, se confirme la Sentencia impugnada por sus propios fundamentos, con condena en costas de la recurrente.

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 5 de enero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día dieciséis de febrero de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la demanda que dio origen a estos autos "Helieurope Services, S.A." impugnó la adjudicación del concurso, efectuada el 23 de junio de 1.997, convocado por la Junta de Andalucía con el fin de proveer sobre las distintas bases ofertadas para "Fletamiento de helicópteros en la lucha contra incendios forestales". Refería exclusivamente su impugnación a la adjudicación efectuada a favor de "Transportes Aéreos del Sur, S.A" para la base de Santa Elena, solicitándose, sucesiva y subsidiariamente, la declaración de nulidad de la misma y la adjudicación a favor de Helieurope Services con rectificación de las puntuaciones otorgadas, la declaración en todo caso de nulidad de la verificada a favor de Transportes Aéreos del Sur, y el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en el caso de que resultase imposible el cumplimiento de la sentencia.

Desestimada su pretensión por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 11 de febrero de 2.002, se preparó e interpuso el recurso de casación contra la sentencia que ahora se somete a la consideración de esta Sala.

Luego de la introducción, referencia a los antecedentes y exposición de los requisitos procesales, se hace en el escrito de interposición una larga enumeración de preceptos legales que se dicen infringidos por la sentencia recurrida, al genérico amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional vigente, así como de tres resoluciones judiciales que se citan -una de ellas procedente del Tribunal Superior de Cataluña-, anunciándose que el estudio y aplicación al caso concreto de tales motivos se efectuaran a continuación; lo que así se efectúa después de destinar un primer apartado a especificar lo que constituye el objeto del proceso. El estudio y aplicación anunciados se contienen en el resto del escrito de interposición, que se divide en dos partes: la primera de ellas bajo el epígrafe "existió fraude en la oferta"; la segunda con la denominación "en cuanto a la puntuación superior concedida a TAS (Transportes Aéreos del Sur) no podemos compartir las indicaciones de la sentencia".

Ha de entenderse, por lo tanto, que se formulan dos únicos motivos de casación amparados en el apartado d) del artículo 88.1, puesto que la referencia a una supuesta incongruencia de la sentencia de instancia que se insinúa en las páginas 9 y 11 del escrito de interposición, ni puede encardinarse en el apartado d) del artículo 88.1, ni es cierto que el Tribunal Superior deje de pronunciarse sobre la supuesta fraudulencia cometida en la oferta por Transportes Aéreos del Sur que fue más tarde aceptada por la Administración al adjudicarle el concurso. Por el contrario: se aborda y desestima esa concreta alegación en el octavo fundamento jurídico de la misma.

SEGUNDO

El desarrollo del primero de esos dos motivos difícilmente puede sostenerse que se ajusta al cumplimiento de lo que la ley exige para que, formal y materialmente, pueda prosperar.

Un recurso de casación no puede construirse con la reproducción de las cuestiones ya planteadas ante los Tribunales de grado inferior, ya que a diferencia del de apelación su finalidad no es avocar a una instancia ulterior el tema debatido en el proceso en toda su amplitud, sino denunciar y acreditar las concretas infracciones legales, o de doctrina jurisprudencial, en que los primeros hayan podido incurrir y que puedan motivar la anulación de su decisión, con la consiguiente asunción de la plenitud de la jurisdicción por parte del Tribunal Supremo para resolver el objeto del proceso dentro de los términos en que hubiese sido planteado en la instancia (artículo 95.2.d) de la misma Ley). Tampoco es admisible que la impugnación se centre en la conducta seguida por la Administración desde el momento en que el objeto del recurso está constituida por la decisión judicial que se trata de combatir. Y, sin embargo, esos dos planteamientos son los que prevalece en el discurso del motivo primero, a través del cual la crítica se centra en la actuación de la Administración Andaluza, con escasas alusiones a la sentencia que ha de ser objeto de revisión.

Aun así la argumentación se desarrolla de forma harto confusa (reiteradamente se afirma que no se intenta impugnar el contrato ya formalizado sino instar la nulidad de su celebración, y sin embargo -página 23- se alude a que el contratista no ha cumplido con lo estipulado por lo que procede la resolución del mismo, de conformidad con el apartado 23.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares), y tampoco se subsumen los hechos alegados, de manera específica y concreta, en la relación de preceptos que se citan infringidos de un modo harto genérico, con lo cual tampoco se da puntual cumplimiento a lo que exige el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional al imponer que cada uno de los motivos se expresará razonadamente, con cita concreta de las normas o jurisprudencia que se consideren infringidas por la sentencia recurrida (Sentencias 4 de marzo de 2.002, 23 de diciembre de 2.003, 18 de febrero y 8 de julio de 2.004, entre muchas otras). Admitir lo contrario no solamente supondría desconocer lo preceptuado para este tipo de remedios procesales, sino que conduciría a la consecuencia de atribuir al Tribunal Supremo una labor integradora de la pretensión de la parte demandante, obligándole a construir el razonamiento impugnatorio concreto que la Ley impone al recurrente y sustituyendo la actividad que es propia de este último, con la consecuencia de venir a asumir prácticamente la condición de parte en el proceso (Sentencia de 22 de noviembre de 2.004).

Pese a estos defectos de carácter formal, esta Sala, que huye en lo posible de atenerse a formalidades cuya literalidad pueda impedir la eficaz aplicación de la tutela que requiere el artículo 24 de la Constitución, se referirá al contenido del primer apartado (o motivo) del recurso, que se remite al supuesto fraude en la oferta de Transportes Aéreos del Sur que habría de invalidar la adjudicación efectuada.

TERCERO

La razón en que se basa la entidad recurrente para alegar existencia de fraude invalidante radica en la demostración -a su entender- de que el helicóptero con que presta el servicio en la Base de Santa Elena la compañía adjudicataria no es el helicóptero español que se ofertó y con el que ganó la plaza, sino otro aparato que durante los años 1.997 y 1.998 estuvo prestando servicio en la misma Base en tanto que el ofertado lo hacía en una Base diferente. Ahora bien: como quiera que una circunstancia semejante había ocasionado la descalificación de la compañía "Fumigación Aérea Andaluza, S.A.", que pese a haber obtenido la mayor puntuación otorgada en el concurso hubo de ceder su puesto a Transportes Aéreos del Sur al haber obtenido el helicóptero que había ofertado una Base convocada por la Comunidad de Madrid, la falta de aplicación de ese mismo criterio a Transportes Aéreos del Sur originó una evidente discriminación en contra de la demandante, tercera empresa clasificada, que hubiese debido pasar a ocupar el lugar de la adjudicataria. Esta discriminación es todavía más evidente, a juicio de la actora, si se tiene en cuanta que desde el 25 de julio de 1.997 la Junta de Andalucía sabía que el helicóptero español ofertado por Transportes Aéreos del Sur estaba prestando continuadamente servicio en la Base de Monfragüe.

Pues bien: ni se demuestran los presupuestos concretos en que puede basarse la comisión del fraude que se imputa, ni en todo caso cabría achacárselo a la Junta de Andalucía, como acertadamente afirma la sentencia recurrida, desde el momento en que: a) de hecho se viene a reconocer que la Junta no tuvo conocimiento de la circunstancia aludida sino con posterioridad a la adjudicación del concurso (23 de junio de 1.997); b) la Sala de instancia declara explícitamente que no se ha probado que el helicóptero ofertado por Transportes Aéreos del Sur estuviese afecto a la Base de Monfragüe con anterioridad a la fecha de la adjudicación, aunque ocasionalmente pudiese haber actuado en la misma con posterioridad a la misma; c) la irregularidad que esto último supone, aun admitiendo que pudiese dar lugar a la resolución del contrato, en modo alguno puede invalidar la adjudicación anteriormente efectuada; d) como consta en el escrito de interposición, y se reitera a lo largo de las alegaciones de la demandante, el objeto del recurso contencioso ha de ir encaminado a impugnar la validez de la adjudicación, y no obtener la resolución del contrato ya celebrado por incumplimiento del mismo.

El resto de los argumentos aducidos en el motivo que consideramos tampoco pueden ser acogidos.

Entre las páginas 13 y 21 de su escrito de interposición la recurrente se limita a comentar, desde su particular punto de vista, las respuestas que uno de los Vocales de la Mesa de Contratación, autora de la propuesta de adjudicación, dio al pliego de posiciones que se le formuló en período probatorio, analizando desde esa unilateral perspectiva el valor que ha de otorgarse a las mismas, con total olvido de que el objeto propio del recurso de casación lo constituye la sentencia que se impugna y no los argumentos que la Administración demandada pueda haber esgrimido. Aparte, además, de que no resulte admisible pretender reproducir por vía de argumentación casacional lo que constituye la reiteración, prácticamente literal, de lo ya alegado y desestimado en la instancia con relación a esa misma declaración (Sentencias de 6 y 15 de abril de 1.999 y Auto de 15 de julio del mismo año, entre otras). En todo caso, además, la crítica que se desarrolla en esa parte del motivo únicamente podría considerarse encaminada a combatir la valoración probatoria que de tales manifestaciones haya podido efectuar el Tribunal de instancia, tema absolutamente vedado en casación en tanto no se alegue y demuestre la infracción de las normas legales de valoración de la prueba, a las que actualmente se refieren los artículos 217, 316, 319, 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las citas legales que se agrupan al final del considerado primer motivo, carecen de relevancia por su falta de su conexión con los argumentos utilizados. No se comprende, realmente, que finalidad se persigue con la invocación del artículo 94.5 de la Ley de Contratos del Estado, citada en relación con la intención que se atribuye la recurrente de no impugnar el contrato ya formalizado sino la nulidad de la adjudicación, o con la circunstancia de que la demandante hubiese instado la nulidad de la adjudicación por fraude en la oferta, ya que el precepto indicado se está refiriendo al deber de la Administración de comunicar el candidato o licitador excluido los motivos del rechazo de su candidatura. Tampoco la simple afirmación de que se están vulnerando los artículos 62, 63 de la Ley 30/92 y 75.3 de la Ley 13/95 permite llegar a la conclusión que se pretende en el motivo, ya que aparte de no especificarse a cual de las causas concretas incluidas los artículos 62 y 63 se está refiriendo la actora , sigue sin demostrarse el fraude alegado. Y, por supuesto, la cita del artículo 75.3, que ordena la adjudicación de la obra o servicio concursado a la proposición más ventajosa, carece de aplicación en tanto que el fraude atribuido a la adjudicataria del concurso no resulte acreditado, o demostrada la incorrección en la puntuación otorgada a las diferentes propuestas.

Tampoco es acertado que en la página 22 se sostenga la vulneración de los preceptos constitucionales a los que la recurrente reconoce haberse referido anteriormente (evidentemente los artículos 9, 14 y 24), conectando esa vulneración con la arbitrariedad y desviación de poder que gratuitamente se atribuyen a la Administración, para concluir con la afirmación, no demasiado coherente, de que por ello entiende la parte que la sentencia no está ajustada a Derecho. Esa falta de coherencia proviene de que el desajuste atribuido a la sentencia de instancia se viene a hacer derivar (misma página 22 citada) de la falta de respuesta por parte del Tribunal a las afirmaciones de la entidad demandante de que "a la Administración no le importa el bienestar de la Comunidad, ni la veracidad de las ofertas que aportan las empresas licitadoras", ni se está ante una discusión entre empresas sino ante un fraude en un concurso público.

No se nos alcanza la necesidad de responder expresamente a lo primero, y en cuanto a la existencia de fraude ya ha quedado establecida la falta de demostración de su existencia.

Por último, la conclusión apodíctica de que se están vulnerando los artículos 62, 63 y 75.3 de la Ley 13/95, que se reproducen literalmente sin mayores precisiones, y la referencia a que la sentencia de instancia no aplica la corriente doctrinal actual en la que se establece que en la adjudicación de los concursos no solamente se debe tener en cuenta el punto de vista económico, sino la oferta en conjunto más favorable, no aportan ningún argumento válido que permita anular la decisión recurrida. En cuanto al primer extremo ya ha quedado establecido que no se acredita la existencia del fraude denunciado. En cuanto al segundo aspecto es cierto que la doctrina de este Tribunal así lo establece, recogiendo lo que ya viene establecido expresamente el apartado 2 del artículo 89 de la Ley 13/95; pero en tanto que no se demuestre que la oferta de "Helieurope Services, S.A" es la más favorable falta el presupuesto necesario para aplicarlo con efectos casacionales.

CUARTO

A lo largo de lo que podemos considerar como segunda razón de impugnación de la sentencia de instancia, la actora se esfuerza en demostrar que su propuesta ha sido infravalorada, otorgándosele una puntuación inferior a la que procedía y adjudicándose por tanto indebidamente a Transportes Aéreos del Sur el concurso para atención de servicio de extinción de incendios en la Base de Santa Elena.

Incide la demandante en el mismo error que ya se ha indicado a lo largo de esta resolución: las cinco páginas que dedica a explicar las razones por las que entiende que, en varios de los criterios a tener en cuenta para la valoración de las proposiciones a considerar en el concurso, se ha otorgado una indebida puntuación a alguna de las empresas concurrentes, con el consiguiente perjuicio para ella, estan desarrollando una crítica encaminada a contradecir los criterios utilizados por la Administración en dichas valoraciones, sin otra referencia a la sentencia recurrida que la de atribuirle una confusión en lo que se refiere al alcance de la significación de la expresión "JAR 145" (página 27) e imputarle falta de pronunciamiento acerca del indebido prorrateo de la puntuación en diversos apartados (página 28).

Nuevamente hemos de repetir que no pueden acogerse los argumentos de la parte recurrente en la forma en que han sido expuestos.

  1. - El objeto del recurso de casación no es otro que la resolución del Tribunal Superior que se impugna, no el acuerdo administrativo de adjudicación, que ya ha sido valorado por dicho Tribunal de instancia.

  2. - En el caso de que admitiésemos que lo que realmente se está tratando es de impugnar el fallo judicial en la medida en que asume y corrobora -como así ocurre efectivamente- las valoraciones efectuadas por la Administración, habríamos de convenir que se está pretendiendo combatir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pero sin desarrollar una sola razón legal que justifique lo erróneo de la valoración, más allá de reiterar lo ya alegado ante dicho Tribunal.

  3. - No es cierto, por otra parte, que la sentencia del Tribunal de Sevilla no se haya pronunciado sobre las alegaciones de la demandante en torno a la arbitrariedad que se imputa a la Administración Autonómica en la aplicación de los criterios del Pliego de Cláusulas para otorgar la puntuación a cada uno de los participantes en el concurso. En los fundamentos jurídicos cuarto a séptimo se analizan cada una de las impugnaciones que formula la parte actora, desestimándolas de modo explícito. Y específicamente se pronuncia también la Sala de instancia -fundamento quinto- sobre la circunstancia de que no se había acreditado en el momento de la oferta, ni constaba en los archivos de la Dirección General correspondiente, que la actora tuviese centro de mantenimiento JAR 145 en la Base de Santa Elena cuando actuó en las campañas 1.995-1.996.

  4. - Tampoco ha de olvidarse, por otra parte, que la doctrina jurisprudencial reconoce la existencia de una cierta discrecionalidad en la adjudicación de la contratación concursal por parte de la Administración, como se desprende de las mismas Sentencias de 21 de julio de 2.000 y 17 de julio de 2.001 citadas por la entidad recurrente -a la que cabe añadir entre otras la de 9 de junio de 2.004-, en tanto que la decisión no obedezca a una decisión ilógica o irrazonable, y también que esa misma doctrina otorga, por otra parte, al Tribunal de instancia plena soberanía para la interpretación de las cláusulas de los contratos administrativos (Sentencias de 18 de mayo y 31 de octubre de 1,998, 18 de noviembre de 2.003) en tanto no se acredite que dicha interpretación resulta absurda o arbitraria con arreglo a las normas legales que rigen la valoración de la prueba.

En el caso presente se razona congruentemente a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida el por qué de la puntuación otorgada a cada uno de los concursantes, sin que se aduzcan razones que contradigan con eficacia el resultado de ese razonamiento.

QUINTO

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de costas en este trámite. La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del artículo 139 LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que, no obstante no tratarse de un recurso de excesiva complejidad, no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 11 de febrero de 2.002, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en este trámite con el limite ya expresado.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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