STS, 11 de Mayo de 2005

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1832/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 23 de noviembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad "Cooperativa de Veterinarios del Sur (Surveco) contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura y Pesca de 8 de septiembre de 1995, que confirmamos por ser ajustada al ordenamiento jurídico, con el fundamento que se deduce de la presente resolución; y ello, sin hacer expresa condena de costas procesales".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Cooperativa de Veterinarios del Sur Surveco), se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 6 de julio de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Letrada de la Junta de Andalucía formalizó, con fecha 27 de marzo de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el 4 de mayo de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de la Cooperativa de Veterinarios del Sur interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 23 de noviembre de 1999 por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sede de Sevilla, en el recurso 1832/1995 contra la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Agricultura y Pesca de 8 de septiembre de 1995.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado mientras en el SEGUNDO deniega un conjunto de causas de inadmisibilidad (falta de legitimación, interposición extemporánea, etc.) opuestas por la administración demandada.

Ya en el TERCERO rechaza la falta de motivación del acto aducida por la recurrente al entender cumple lo preceptuado en el art. 54 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, sin que la nula referencia a la razón del cambio de criterio tras las siete campañas anteriores o la justificación de por qué se satisface mejor con esta novedosa decisión el interés público constituya óbice alguno. Razona que el acto recurrido constituye la respuesta de la administración a una petición de la accionante en la que se exponían sintéticamente las razones que desglosa en "Que la Consejería es titular de las competencias sobre el sector ganadero, correspondiéndole la prevención y lucha contra enfermedades de especies ganaderas y zoonosis, y el control de medios de defensa zoosanitaria. Que es innegable, por tanto, el carácter de servicio público del desarrollo de una campaña de saneamiento ganadero, y en consecuencia, le corresponde la decisión legítima de gestionar directamente el servicio público. A continuación, y con expresa transcripción del art. 155.2 de la Ley 13/95, justificaba que pudiera la Administración, mediante la instrumentalización de una sociedad de Derecho privado con participación exclusiva de capital público, desarrollar la gestión de un servicio público, siempre que -según se proseguía diciendo- el objeto de tales entidades se adecue a las actuaciones que comprende el servicio público en cuestión. Y por último, que GETISA, empresa pública autorizada por el Decreto 165/89, de 27 de junio, teniendo entre sus funciones la de "prestaciones de servicios agrarios" (art. 2. letra f. de sus Estatutos), puede desempeñar las actuaciones que comprende el servicio público de una campaña de saneamiento ganadero; de modo que, estando esta gestión instrumental excluida expresamente de la Ley de Contratos de las Administraciónes Públicas, está igualmente sustraída a los principios de publicidad y concurrencia que presiden la contratación administrativa al salvaguardarse el interés general mediante el control y responsabilidad que esta Consejería tiene en dicha entidad.

Parte en el fundamento de derecho CUARTO de que el concepto de servicio público no es unívoco para declarar que la "publicatio" no elimina la gestión por particulares aunque lo destacable es que puede realizarse directamente por la Administración. Rechaza no se hubiere identificado la "publicatio" e insiste en el carácter de servicio público de la citada actividad. "... se recalca que la realización de campañas de saneamiento ganadero es una actividad de cumplimiento obligatorio por la Administración, invocando en el ámbito andaluz, el Real Decreto 3490/81, de 29 de diciembre, que aprueba los Acuerdos de la Comisión Mixta de Transferencias sobre traspasos en materia de sanidad animal, así como la Orden de 16 de enero de 1.991 que dispone que "las campañas de saneamiento ganadero tendrán carácter obligatorio en todo el territorio de la Comunidad Autónoma para las especies bovina, ovina y caprina de cualquier raza o aptitud de acuerdo a los programas que se establezcan por la Dirección General de Agricultura, Ganadería y Montes " bajo cuya "Dirección, programación y coordinación " se efectuarán".

Por último dedica el QUINTO a la aplicabilidad o no del art. 155.2 LCAP y la falta de capacidad de GETISA para afrontar las tareas de saneamiento ganadero. Concluye que "en el caso que nos ocupa, estamos ante la encomienda a partir de entonces a esta empresa pública de la actividad relativa a la realización de las campañas de saneamiento ganadero para 1.995, nunca hasta entonces por GETISA acometidas, y la simultánea (más la ulterior que procediera) incorporación de los medios necesarios para llevar (las a cabo, que así reza el texto de la Orden del Consejero de Agricultura y Pesca de 19 de septiembre de 1.995 que se mencionó arriba, y no ante la irrupción de la iniciativa pública en la actividad económica (ex art. 128 mencionado de la C.E.), que haya de hacerse necesariamente en régimen de concurrencia con la iniciativa privada, y de acuerdo con los principios inspiradores de la economía de mercado (ex art. 38 de la C.E.), no pueden examinarse las características de idoneidad o aptitud de la empresa pública GETISA para desarrollar en aquel instante la inminente, pero futura, gestión de la actividad encomendada, cual es una venidera campaña de saneamiento ganadero".

Un primer motivo de recurso se deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 54 de la LRJAPAC, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Aduce que el acto impugnado no explica la razón de ser para adjudicar a una empresa pública la campaña de saneamiento ganadero en la Comunidad Autónoma andaluza a partir de 1995, cuando los siete años anteriores convocó concurso que fue adjudicado a la recurrente . Adiciona que tampoco explica el cambio de la naturaleza del citado servicio reconocido ahora como público cuando los anteriores se calificaba como contrato de asistencia técnica. En cuanto a la sentencia impugnada rechaza la valoración que realiza acerca de la motivación suficiente eludiendo la importancia de que goza la motivación como instrumento de control de la discrecionalidad administrativa y del correcto ejercicio de las potestades públicas. Sostiene la necesidad de aquel control a fin de evitar una ayuda artificial a una empresa pública o la irrazonable eliminación de la competencia en el sector. Pretende, pues la anulación del acto por infracción del deber de motivar no apreciado por la Sala de instancia.

Objeta la administración recurrida la inconsistencia del recurso por reiterar los argumentos vertidos en instancia razonamiento que debemos rechazar ya por cuanto si bien insiste en cuestiones manifestadas en la demanda es lo cierto que lo hace en relación con los pronunciamientos de la sentencia. Aduce la debida motivación del acto impugnado que resulta cuestión distinta a que se manifieste discrepancia con su contenido que es, en realidad, lo aducido por el recurrente. Destaca que tanto la Memoria técnica que se adoptó como el programa de saneamiento ganadero y el informe favorable del Letrado de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería de Agricultura abundan en tal sentido.

Un segundo motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de la doctrina jurisprudencial que identifica los requisitos para considerar una actividad como de servicio público. Defiende que la inexistencia de "publicatio" en el caso determina la imposibilidad de sostener la calificación de servicio público de las campañas de saneamiento ganadero máxime cuando nunca fue así considerada por la administración autonómica ni tampoco establecida por ley o reglamento alguno. Refuta el apoyo que la sentencia realiza en el Decreto de transferencias de servicios a favor de la comunidad autónoma por cuanto no constituye norma válida para efectuar la "publicatio" que tampoco incorpora. También rebate que acuda a la Orden de 16 de enero de 1991 por la misma carencia calificativa ya que se limita a imponer a los ganaderos la obligación de preservar la sanidad animal.

Manifiesta la administración andaluza que la recurrente confunde servicio público con formas de gestión del servicio. Insiste en que siempre tuvieron dicha consideración independientemente de que, en un determinado momento, se acudiera a su contratación exterior en lugar de a la gestión directa.

Un tercer motivo se apoya en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 155. de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, en cuanto a la improcedencia de adjudicar a una empresa pública y la falta de capacidad de la misma. También la infracción del art. 92. Tratado CEE en la medida en que la adjudicación efectuada encubre una ayuda pública indebida al facilitarse unos ingresos superiores a ciento cincuenta millones de pesetas a una empresa cuyo objeto social inicial era la gestión de tierras y por tanto incapacitada para la labor adjudicada.

Objeta la recurrida la interpretación limitada que del concepto "agrario" realiza la recurrente cuando es notorio que engloba "lo ganadero" y "lo forestal" como evidencia la normativa sobre afiliación al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social T.R. 23 de julio de 1971 o en el campo de las Corporaciones la Ley 23/1986, de 24 de diciembre, de Bases del Régimen jurídico de las Cámaras Agrarias. Finalmente manifiesta no entrar en la ausencia de capacidad de la empresa ni en la cuestión de desvío de ayuda pública que hubiera exigido un mínimo de prueba.

Invirtiendo el orden de los motivos procede despejar ya la improcedencia de la alegada vulneración del art. 92 del Tratado CEE. No procede entrar en tal submotivo por ser una materia nueva. Constituye doctrina reiterada de esta Sala que el respeto de las características esenciales del recurso de casación exige que no se introduzcan cuestiones no debatidas en instancia ya que comporta desnaturalizar el debate procesal excediendo de las potestades de casación (sentencias de 15 de marzo de 1995, 5 de julio de 1996, 30 de enero de 1999, 12 de mayo de 1999, 15 de octubre de 2001, 9 de diciembre de 2004, 9 de marzo, 27 de abril de 2005). Se ve concernido el derecho de defensa de la parte recurrida, y por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24.1 CE, pues un hipotético examen de temas no considerados en instancia afectan a las posibilidades de alegación y prueba que corresponden a aquel preciso momento procesal.

Dejamos constancia de que el primer motivo se articulaba en la falta de motivación de la decisión de la Comunidad Autónoma de utilizar los servicios de Getisa para desarrollar la gestión de la campaña de saneamiento ganadero de 1995. Decisión que afirma implícita en la Resolución de 8 de setiembre de 1995, objeto de impugnación en instancia y antecedente del presente recurso, mas que, según consta en el expediente, fue adoptada mediante Orden de 19 de septiembre de 1995.

Significa, por tanto, que el acto impugnado en instancia fue la Resolución de 8 de septiembre de 1995 que califica de acto administrativo que adopta una decisión no formalizada sin que, al deducir la demanda con remisión del expediente administrativo se ampliase a la Orden de 19 de septiembre de 1995.

Procede, en aras al art. 88.3 LJCA, integrar hechos acreditados en el expediente omitidos por la sentencia que permitirán el adecuado examen de los motivos del recurso.

El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, al igual que la subsiguiente demanda, se dirige contra "la decisión" de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de encomendar la gestión de la próxima campaña de saneamiento ganadero a la empresa Getisa según afirma consta en la Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 8 de septiembre de 1995. Resolución que constituye la respuesta de la administración a una petición dirigida a aquella el 4 de agosto anterior interesándose sobre la próxima campaña de saneamiento ganadero así como el acto cuya anulación y revocación es peticionada en el suplico de la demanda.

Sin embargo, según consta en el expediente administrativo, la Orden encomendado la realización de los citados trabajos fue adoptada por el Consejero de Agricultura y Pesca de la citada Comunidad el 19 de septiembre de 1995, hecho al que se refiere la demanda en su relato fáctico y frente a la que no fue ampliado el recurso.

Por tanto la única motivación a examinar es la del acto impugnado, es decir la Resolución de 8 de septiembre de 1995 por la que se le comunica la adopción de una decisión no materializada, mas no la decisión misma la cual no consta impugnada en tiempo y forma. La Resolución de la Secretaría General Técnica de 8 de setiembre se limita a notificar al solicitante de información sobre la campaña de saneamiento ganadero que no procederá a convocar concurso para la adjudicación de un contrato de colaboración ya que la intención de la administración era gestionar la citada campaña mediante su atribución a una empresa pública. Es importante reiterar que no figura acordada por el órgano competente para hacerlo hasta el 19 de septiembre siguiente. Intención que evidencia una declaración de voluntad efectuada por la administración pero que todavía no despliega efecto alguno en la esfera de intereses de su destinatario por cuanto el órgano informante, Secretaría General Técnica, carece de la necesaria competencia. Anticipa la voluntad de la administración autonómica de producir un determinado acto del que es informado en respuesta a una petición anterior. Pero el acto decisorio, adoptado por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido, conforme a lo ordenado en el art. 53 de la LRJAPAC, no tiene lugar hasta que el Consejero de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía dicta la Orden de 19 de septiembre de 1995.

Hecho que conduce a entender, tal cual explicita la sentencia de instancia, suficientemente motivado el acto administrativo por el que se le comunica el cambio de criterio que se va a producir en la gestión de las campañas de saneamiento ganadero. Ciertamente la recurrente había obtenido por concurso un contrato de colaboración en la gestión de campañas ganaderas anteriores. Mas tal circunstancia no confería un derecho eterno a la citada gestión dada la duración limitada de los contratos. La Resolución de 8 de septiembre de 1995 dirigida a la recurrente a consecuencia de su consulta sobre la gestión de saneamiento ganadero ofrece suficientes argumentos para conocer la razón de ser del cambio que, en su caso, conducirían a la impugnación de la Orden de 19 de septiembre de 1995. Acto éste último que si contiene una declaración de voluntad realizada por el órgano competente en desarrollo de las potestades conferidas por el ordenamiento.

No se acepta el motivo.

Observamos que el segundo motivo y el subapartado segundo del motivo tercero giran alrededor del servicio público sobre el que pivota la sentencia a consecuencia de haberle otorgado tal consideración la administración.

La erosión del tradicional concepto de servicio público ha sido patente desde los inicios de la Comunidad Europea (Tratado de Roma) hasta la actual Unión Europea pues la libre competencia constituye uno de los ejes esenciales para el funcionamiento de los Estados Miembros justamente en razón a la libertad de mercado, esencial al concepto de mercado único basado, fundamentalmente, en el principio de la libre concurrencia.

Optó la LCAP por no definir el concepto del servicio publico. Si hallamos en el ámbito de la Ley de Bases de Régimen Local, en su art. 85.1. una calificación de servicios públicos locales que engloba todos cuantos tienden a la consecuencia de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales. Previamente el art. 25.1 establece que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. El apartado 2. Incluye en el epígrafe l) entre otros servicios el de suministro de agua, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

Tampoco se encuentra tal concepto en el ámbito del Estatuto de Autonomía Andaluz sino que nuestra Constitución en su artículo 148.1 séptimo establece que la agricultura y ganadería, de acuerdo con la ordenación general de la economía, constituyen competencias que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas. Así el Real Decreto 3480/1981, de 32 de diciembre, transfirió competencias a la Junta de Andalucía en materia de Agricultura y Pesca. En paralelo el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma Andaluza declara la competencia exclusiva en tal materia (arts. 18.1.4 y 20).

Por ello independientemente de que la administración autonómica califique una actividad como servicio público no debe ostentar tal denominación cuando su naturaleza deriva de las potestades inherentes a la policía de fomento.

Ciertamente puede haber un cierto solapamiento entre servicio público y potestades administrativas por cuanto ambas coinciden en actividades desplegadas por la administración para satisfacer el interés general, pero el hecho de que satisfaga una finalidad pública competencia de la administración no tiene porque conferir a la actuación la naturaleza de servicio público.

Sin perjuicio de que la incorporación a la Comunidad Económica Europea ha obligado a incorporar un amplio conjunto de normativa comunitaria (sirvan de ejemplo la Directiva del Consejo 77/391/CEE de 17 de mayo para la erradicación de la brucelosis, tuberculosis y leucosis enzootica en los bovinos, objeto de sucesivas modificaciones, la Decisión 90/242/CEE, de 21 de mayo por la que se establece una acción financiera comunitaria para la erradicación de la Brucelosis de Ovinos y Caprinos entre otros Estados Miembros del Reino de España o la Orden de 28 de febrero de 1986 incorporando a nuestro ordenamiento la lejana Directiva del Consejo 64/432/CEE, de 26 de junio) sobre la materia, en aras a control estricto del comercio pecuario entre los distintos miembros y terceros países, sobre todo cuando no gozan del mismo estatuto sanitario, lo cierto es que las campañas de saneamiento ganadero enmarcadas en la lucha contra enfermedades del ganado para intentar establecer unas garantías sanitarias adecuadas no son nuevas en nuestro ordenamiento (sirva de ejemplo la Ley de epizootias de 20 de diciembre de 1952 o la Orden de 25 de noviembre de 1978 que estableció las bases para la realización de saneamiento ganadero).

Tales antecedentes son importantes porque nos ayuda a entender que independientemente de que la administración autonómica califique una actividad como servicio público no debe ostentar tal denominación cuando su naturaleza es típica de las potestades inherentes a la policía de fomento y sanitaria, actualmente muy desarrollada por el alto número de intercambios comunitarios de animales de las especies bovina y porcina y la necesidad de armonizar nuestra legislación veterinaria a las normas comunitarias.

Se pretende no solo una importante transformación agropecuaria mediante una adecuada calidad sanitaria de las cabezas de ganado mediante una organizada lucha para hacer desaparecer ciertas enfermedades en ganaderías que se encuentran afectadas por ellas sino también lograr que al mercado arriben productos no contaminados por enfermedades de que pueden ser transmisibles a las personas (derecho a la protección de la salud, art. 43 CE). El sometimiento al control público de establos y cabezas de ganado ostenta un carácter social importante para mantener una ganadería, y por ende, una economía saneada, pero ello no transforma la actividad de policía sanitaria y de fomento, como eje esencial del saneamiento ganadero, en un servicio público.

Sentando lo anterior también debemos examinar el apartado tercero en lo que se refiere a la conculcación del art. 155.2 LCAP. Recordemos que la citada norma contempla la gestión directa descentralizada por medio de personas jurídicas instrumentales :"No serán aplicables las disposiciones de este título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma ".

En la normativa vigente, Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, se encuentra incorporada la modificación efectuada al precepto por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre excluyendo las sociedades de capital mayoritario al reconducir exclusivamente el concepto a las de capital exclusivo. Norma una u otra inaplicable al supuesto de autos por cuanto la administración desarrolla una potestad y no una gestión del servicio público sin que su mención inadecuada tenga relevancia alguna.

Procede, por tanto, no acoger los susodichos motivos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, hay méritos para una expresa imposición de costas, a la parte recurrente de 2.400 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,