STS, 20 de Octubre de 2004
| Ponente | Óscar González González |
| ECLI | ES:TS:2004:6648 |
| Número de Recurso | 5554/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación nº 5554/2001, interpuesto por Doña Remedios, representada por la Procuradora Doña Myriam Alvarez del Valle Lavesque, y asistido de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 28 de marzo de 2001, recaída en el recurso nº 799/1998, sobre adjudicación de una administración de lotería; habiendo comparecido como parte recurrida Don Juan Luis, representado por el Procurador Don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, y asistido de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Doña Remedios, contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 2 de febrero de 1998, por la que se resuelve la adjudicación de una Administración de Lotería ubicada en el Centro Comercial Cruz Mayor, sito en el cruce de Melenara en Marpequeña-Telde.
Notificada esta sentencia a las partes, por la referida recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de julio de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (Doña Remedios) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de septiembre de 2001, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d), del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 8, b) del Real Decreto 1082/85, de 11 de junio, regulador de la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las Administraciones y, en relación, en lo menester, con la condición 9.2 del pliego de cláusulas administrativas del Anexo II de la Resolución del Patronato para la Provisión de Administraciones de Loterías por las que se convocan concursos públicos par la adjudicación de administraciones de la Lotería Nacional en grandes superficies comerciales de 27 de junio de 1997.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d), del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 8, b) del Real Decreto 1082/85, de 11 de junio, regulador de la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las Administraciones y, en relación, en lo menester, con la condición 9.2.5 del pliego de cláusulas administrativas del Anexo II de la Resolución del Patronato para la Provisión de Administraciones de Loterías por las que se convocan concursos públicos par la adjudicación de administraciones de la Lotería Nacional en grandes superficies comerciales de 27 de junio de 1997.
Terminando por suplicar sentencia por la que, con estimación del recurso, se case y anule la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra ajustada a derecho y, en consecuencia, se declare contraria al Ordenamiento jurídico la adjudicación efectuada por la Orden de 2 de febrero de 1998 del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se resuelven los concursos para la provisión de administraciones de loterías en determinadas grandes superficies comerciales de diversas provincias, y en particular la adjudicación que en la misma se contiene relativa a la provincia de Las Palmas a favor de Don Juan Luis de la Administración nº 35/026/0008, y con todo lo demás que sea procedente en derecho.
Por providencia de la Sala de fecha 4 de diciembre de 2002, se admitió el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 7 de febrero de 2003 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Don Juan Luis y ADMINISTRACION DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 10 y 11 de marzo de 2003 respectivamente, solicitándose por ambos se dicte sentencia inadmitiendo o, subsidiariamente, desestimando el recurso interpuesto, confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 15 de junio de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de octubre del corriente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala.
El 27 de junio de 1997 el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) dictó resolución convocando concursos públicos para la adjudicación de Administraciones de la Lotería Nacional, en grandes superficies comerciales, entre las que se encontraba la de MARPEQUEÑA-TELDE: Cruz Mayor. Cruce de Melenara. A dicho concurso se presentaron, entre otras personas, doña Remedios y don Juan Luis.
En cumplimiento de lo dispuesto en la base 9.2 del concurso, relativa a la documentación que debía presentarse con la solicitud sobre la disponibilidad del local, los concursantes presentaron los siguientes documentos:
-
doña Remedios presentó contrato de arrendamiento de fecha 1 de agosto de 1997, suscrito con el representante de la sociedad INMOCRUZ CANARIAS S.L., sobre un local comercial existente en el Centro Comercial señalado con el nº 13, cuyo destino (cláusula segunda) sería "única y exclusivamente la actividad de venta de lotería nacional, bonoloto, primitivas y quinielas, no pudiendo la parte arrendataria bajo ningún concepto cambiar el mismo sin autorización por escrito de la arrendadora, siendo el cambio de uso sin dicha autorización causa suficiente de resolución del presente contrato";
-
don Juan Luis presentó contrato preliminar de "promesa de arrendamiento", también de fecha 1 de agosto de 1997, suscrito con el representante de la indicada sociedad, sobre el mismo local nº 13, condicionado el cumplimiento de la recíproca promesa contraída "a la adjudicación al Sr. Juan Luis de la Administración de la Lotería Nacional en grandes superficies a la que se destinará el local, en los términos contenidos en la resolución de fecha 27 de junio de 1997", a que se ha hecho referencia. En virtud de requerimiento efectuado el 27 de octubre de 1997, se presentó documento subscrito por ambas partes contratantes, en el sentido de que se entienda el anterior contrato como "opción de arrendamiento".
El 22 de febrero de 1998 se resuelve el concurso adjudicándose la mencionada Administración de Loterías a don Juan Luis, al que se le habían atribuido 111 puntos, frente a los 101,9 otorgados a doña Remedios.
Contra esta resolución interpuso dicha señora recurso contencioso-administrativo, habiendo dictado sentencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que desestima el recurso con base en los siguientes fundamentos:
"Hemos de advertir desde ahora que el requerimiento al adjudicatario para la subsanación de documentos -relativo a la disposición del local-, es ajustada a la Resolución de Convocatoria, en cuanto en su base 6.2 establece: "Si la Comisión apreciara defectos subsanables en la documentación presentada o falta de algunos de los documentos obligatorios, requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días hábiles subsane la falta o aporte los documentos preceptivos..." De ello resulta que tal requerimiento no es necesario hacerlo y cumplirlo dentro del plazo de presentación de documentos, bien al contrario, lo lógico será que la subsanación sea requerida una vez superado el plazo y comenzado a examinar por la Comisión la documentación aportada.
El plazo que se establece es el de 10 días contados desde la fecha de notificación del requerimiento, pero no existe plazo en el que dicho requerimiento haya de efectuarse. Pues bien, la subsanación se produjo dentro del plazo al efecto -lo cual no es discutido por la recurrente-.
Sostiene la actora que el título presentado por el adjudicatario -contrato preliminar de promesa de arrendamiento- no es suficiente para acreditar la disponibilidad sobre el local, y ello porque sobre el mismo local la recurrente tenía un contrato de arrendamiento -que también presentó en el concurso-, ambos de la misma fecha.
Pues bien, la base 9.2 enumera la documentación sobre la disponibilidad del local, entre la que se incluye el contrato de arrendamiento -9.2.3- y contrato de opción de arrendamiento -9.2.5-. La comisión, por tanto, debió admitir ambas ofertas, pues las dos presentaban un título apto para la disponibilidad del local según las bases de la Convocatoria.
Lo que podría haber ocurrido es que el adjudicatario no hubiese formalizado el contrato de arrendamiento en el plazo de tres meses, según exige la propia base 9.2.5; pero ello no ocurrió porque el contrato se formalizó como consta en autos -y por otra parta ésta es cuestión que excede del ámbito de la Orden de adjudicación aquí impugnada-.
Ahora bien, cuestión distinta es quién de los aspirantes, recurrente o adjudicatario, tenía mejor derecho sobre el local, o si la formalización del contrato de arrendamiento por el adjudicatario es ajustada a Derecho; pero tales cuestiones, como correctamente argumenta el Sr. Abogado del Estado, no pueden ser resueltas por la Administración -por una falta de jurisdicción para ello-, sino que habrán de ventilarse en la vía correspondiente -judicial civil, arbitral...-, pero lo que está claro es que el pronunciamiento administrativo no puede alcanzar a dirimir conflictos de derecho privado entre particulares. Así las cosas, la Administración actuó correctamente al dar los dos títulos como aptos a los efectos del Concurso, en cuanto ambos se contemplan en la Convocatoria como títulos válidos de disponibilidad; sin entrar a dirimir cual de ellos otorgaba mejor derecho -desde el punto de vista civil- a los aspirantes.
Cuestión distinta es que el título presentado por el adjudicatario resultase destruido por las vías jurídicamente establecidas, lo cual no ha ocurrido, en cuyo caso quedaría sin efecto la adjudicación; pero la recurrente no aporta Resolución judicial civil ni penal, ni documento alguno, ni afirma su existencia, del cual resulte la ineficacia jurídica del título de disposición sobre el local presentado por el adjudicatario conforme a las bases de la Convocatoria.
Por último, en relación a la forma del contrato de arrendamiento otorgada con posterioridad, como señala el codemandado, no es cuestión que pueda ventilarse ahora, pues excede de la adjudicación impugnada"
.
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación que se funda en los motivos que se han transcrito en los antecedentes, recurso al que se objetan por las partes tres causas de inadmisibilidad, que deben ser rechazadas por las siguientes razones: a) la relativa a la insuficiente cuantía del recurso, porque se trata de la adjudicación de una Administración de loterías cuyos ingresos no pueden determinarse "a priori" ni decirse que con notoriedad sean inferiores a 25 millones de pesetas, ni que el asunto no tenga un interés casacional, habida cuenta de que se trata de interpretar una base de un concurso que puede afectar a un gran número de situaciones; b) la referente al defecto en la preparación del recurso, porque el escrito presentado a tal efecto ante el Tribunal de instancia contiene, aunque de un modo sucinto, los requisitos a que se refiere el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional, sin que sea preciso acreditar la concurrencia de los presupuestos que se mencionan en el artículo 86.4 , ya que sólo son exigibles cuando se trate de recursos contra sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores, no contra las de la Audiencia Nacional; c) la referencia a la introducción de una cita de precepto no alegado en la instancia -art. 8.b) del Real Decreto 1082/1985 de 11 de junio, regulador de la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las Administraciones-, porque ese precepto está relacionado con la base 9.2 de la convocatoria, sobre la disponibilidad del local, lo que constituye el núcleo del recurso, en torno al cual aparece planteado el debate.
La cuestión fundamental a resolver es la de si el título de "promesa de arrendamiento", aclarado días más tardes como "opción de arrendamiento", es suficiente para acreditar la disponibilidad del local que exige la base 9.2 de convocatoria del concurso, no como elemento de mérito, sino como requisito "sine qua non" para tomar parte en el concurso, cuando sobre el mismo local, con la misma fecha y por el mismo arrendador se había otorgado un contrato de arrendamiento a otro participante del concurso para la misma Administración de Loterías.
Es cierto, como se expresa en la sentencia, y ello no puede discutirse, que ambos contratos, como pura abstracción, justifican la disponibilidad del local, conforme a lo establecido en la base 9.2 , apartados 3 -arrendamiento-, y 5 -opción de arrendamiento-, y ello sin que el primero otorgue preferencia sobre el segundo en orden a la adjudicación del concurso. Ahora bien, donde radica el error de la sentencia es en considerar que la Administración no puede valorar el contenido de ambos contratos y determinar su incompatibilidad, y en consecuencia discernir si se cumple el mandato implícito en las bases, de que el que resulte adjudicatario del concurso puede hacer efectiva la adjudicación en el local que ofreció para tal menester. La actividad de la Administración no puede quedarse en un estadio puramente formal, sino que ha de entrar en el contenido documental que se le presenta para comprobar que la finalidad que se persigue con el concurso - funcionamiento de una Administración de loterías.- se puede cumplir. Lo impone así el artículo 53.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, cuando señala que "el contenido de los actos...será adecuado a los fines de aquellos", y se deduce de un elemental principio de eficiencia para evitar una nueva reproducción del concurso en caso de que el adjudicatario resulte que no tiene la disponibilidad del local. No cabe argumentar que se trata de una colisión de dos contratos cuya prevalencia corresponde determinarla a la jurisdicción civil, pues, aparte de que en el ámbito administrativo cabe examinar estas cuestiones prejudiciales e incidentales ajenas a este campo a los solos efectos de su incidencia en el acto que haya de dictarse -art. 4.1 LJ-, en el caso presente se trata además de controlar la validez del acto por la concurrencia de sus requisitos más elementales: el sustento material de la actividad que se trata de desarrollar, y esto es una actividad típicamente administrativa.
Pues bien, no cabe duda que del examen de ambos contratos resulta palmaria su incompatibilidad. El contrato de arrendamiento otorgado en favor de doña Remedios impedía ejercitar la opción de arrendamiento sobre el mismo local por parte de don Juan Luis, ya que lo uno excluye lo otro, al establecerse en la cláusula tercera del arrendamiento que la duración del contrato comienza a contarse desde el 1 de agosto de 1997, es decir desde su misma fecha de otorgamiento hasta el 30 de julio de 2002, plazo durante el cual la arrendataria tiene derecho a la posesión, de la cual no podrá ser privada contra su voluntad sino mediante las oportunas acciones legales. Es cierto que en la cláusula segunda del contrato de aquella se establecía como destino el de venta de lotería nacional, bonolotos, primitivas y quinielas, pero se permitía el cambio de destino con autorización del arrendador, y, en cualquier caso, si se produjese ese cambio de uso sin consentimiento, era potestativo del arrendador ejercitar o no las acciones resolutorias. Es decir, en el momento en que la Administración examinó la documentación debió observar que existía otra concursante que ostentaba la posesión del local, de la cual no podía ser privada por propia iniciativa del arrendador sin el previo ejercicio de las acciones pertinentes, siendo la opción de arrendamiento al Sr. Remedios de imposible cumplimiento, y por lo tanto no podía decirse con certeza en ese momento que éste tuviese la disponibilidad del local, tal cual era exigido por las bases del concurso, cuando existía un arrendatario que lo poseía y devengaba alquileres por ello. No debe olvidarse que entre la firma del contrato y la resolución del concurso transcurrieron varios meses, en los que el arrendamiento era efectivo, con la ocupación del arrendatario y consiguiente devengo de rentas que se dice fueron consignadas.
Debe por tanto estimarse este motivo de casación, lo que produce como consecuencia que deba igualmente declararse la nulidad del acto recurrido de adjudicación del concurso, si bien, no es posible estimar íntegramente la demanda, puesto que la adjudicación a la recurrente que se pretende en ella es acto que debe dictar la Administración en función de las circunstancias concurrentes en los distintos participantes, como así parece reconocerlo la propia interesada, cuando en la suplica de su recurso de casación no reitera esa petición.
No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 5554/2001, interpuesto por Doña Remedios, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 28 de marzo de 2001, recaída en el recurso nº 799/1998, debemos revocar dicha sentencia, y declaramos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 2 de febrero de 1998, por la que se resuelve la adjudicación de una Administración de Lotería ubicada en el Centro Comercial Cruz Mayor, sito en el cruce de Melenara en Marpequeña-Telde, anulando el acto recurrido, y rechazando las restantes pretensiones de la demanda; sin expresa condena en costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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