STS, 29 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:3659 |
| Número de Recurso | 857/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 30 de octubre de 1998, relativa a regulación del establecimiento de botiquines farmacéuticos de urgencias, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Gobierno de Canarias así como el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, y no habiendo comparecido sin embargo Dª. Emilia y D. Cesar , que habían sido emplazados en debida forma.
Con fecha 30 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia por la que se estimaban parcialmente los recursos contencioso administrativos acumulados interpuestos por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y por Dª. Emilia , relativos a Decreto autonomico sobre establecimiento de botiquines farmacéuticos de urgencias.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Gobierno de Canarias y por D. Cesar , mediante respectivos escritos de 13 y 23 de noviembre de 1998, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 15 de enero de 1999 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 15 de febrero de 1999 por el Gobierno de Canarias se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
En 2 de junio de 1999 por esta Sala se dictó Auto por el que se declaraba desierto el recurso de casación preparado por D. Cesar , al haber transcurrido el plazo para la formalización del escrito de interposición.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, no habiendo comparecido sin embargo Dª. Emilia y D. Cesar , que habían sido parte en la instancia y fueron debidamente emplazados.
Mediante Providencia de 12 de abril de 2000 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Colegio Oficial recurrido lo que convino a su interes sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 27 de mayo de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna en este recurso de casación una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre la conformidad a derecho de un reglamento autonómico. Pues en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Canarias de 22 de julio de 1994 se publico el Decreto del Gobierno autonomico 133/1994, de 1 de julio, por el que se regula el establecimiento de botiquines farmacéuticos de urgencias. Conocida dicha disposición por el Colegio provincial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife recurrió contra la misma en vía contenciosa, siendo la pretensión sostenida en la demanda que se declarase la nulidad del citado Decreto autonómico. Por otra parte, por una determinada Licenciada en Farmacia se impugnó en vía judicial el mismo reglamento y simultáneamente un acto concreto, que era una resolución del Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias por la que se suspendía una resolución anterior del Director General competente ordenando que se cerrase cierto botiquín cuya apertura se había permitido con anterioridad.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se dicta con un fallo que solo es parcialmente estimatorio, pero que acoge las pretensiones principales de los recurrentes. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se comienza estudiando y resolviendo la impugnación por la farmacéutica del acto administrativo concreto. La pretensión se acoge en parte, ya que se declara que mediante el acto recurrido se suspende una orden de cese en la actividad de establecimiento y atención de un botiquín consecuencia de la revocación de un acto anterior de autorización. Se entiende que la suspensión no es conforme a derecho, pues supone que recupere eficacia y ejecutividad el primitivo acto de autorización, y este debe considerarse nulo por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido.
Pero se declara también que no puede acogerse la pretensión de que se cierre el botiquín, que en las fechas se encontraba abierto, pues se autorizó en un momento posterior al de los actos antes consignados por un nuevo acto administrativo, contra el que también fue interpuesto recurso judicial que se encontraba pendiente de resolución en la fecha de la Sentencia. En todo caso es de notar que el tema relativo al acto concreto no se debate procesalmente en el presente recurso de casación.
Se estudia seguidamente la cuestión central, esto es, las pretensiones relativas a la nulidad del Decreto autonómico regulador de los botiquines de urgencias, mantenidas tanto por la farmacéutica individual como por el Colegio provincial de farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife. Respecto a dicha cuestión el debate procesal versa principalmente sobre la alegación de que el Decreto es nulo por haberse aprobado sin dictamen previo del Consejo Consultivo de Canarias. Se alega que, por tratarse de un reglamento dictado en ejecución de las leyes, aquel dictamen era preceptivo a tenor del articulo 10.6 de la Ley canaria 4/1984, de 6 de julio, reguladora del citado Consejo, y del articulo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado 3/1980, de 22 de abril.
Para resolver sobre el tema se parte del estudio del carácter del reglamento impugnado, pues el Gobierno de Canarias recurrido sostenía que se trataba de un reglamento independiente respecto al que no es preceptivo el informe. El Tribunal a quo expone la doctrina de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 1997, a cuyo tenor es preceptivo el dictamen tanto cuando en una perspectiva material se trata del desarrollo o ejecución de la totalidad del texto de una Ley o de alguno de sus preceptos concretos, como cuando en una perspectiva formal se trate de ejercer una habilitación legal. Se entiende que de la mencionada exigencia sólo quedan excluidos, además de las modificaciones no sustanciales de reglamentos anteriores, los reglamentos independientes autónomos, los que se dictan como consecuencia de la potestad organizatoria de las Administraciones, y los reglamentos de necesidad.
Considera el Tribunal a quo que, teniendo en cuenta dicha doctrina, carece de trascendencia la calificación del reglamento impugnado, cuya aprobación requería en cualquier caso informe del Consejo Consultivo de Canarias. Ello se desprende además de que se trata, según debe apreciarse, de un reglamento ejecutivo de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, en cuyo articulo 88.3 se regulan los botiquines.
En cuanto a los efectos de la falta de dictamen preceptivo, rechazando las alegaciones de la Comunidad Autónoma, se entiende que da lugar a que se produzca la nulidad de pleno derecho del reglamento, de acuerdo con el articulo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con estos Fundamentos de Derecho se estiman parcialmente los recursos interpuestos, no sin rechazar la alegación del Colegio provincial de farmacéuticos de que el reglamento se dicta vulnerando el articulo 36 de la Constitución por ser aplicable el principio de reserva de ley; pues se considera que el Decreto autonómico recurrido no regula el ejercicio de la profesión farmacéutica sino solo uno de los lugares o tipos de lugares en que puede ejercerse, como son los botiquines.
Contra esta Sentencia prepararon recurso de casación la Comunidad Autónoma de Canarias y el farmacéutico titular del botiquín a que se refería el acto concreto, si bien éste ultimo no formalizó la interposición del recurso, por lo que debe resolverse solo el de la Comunidad Autónoma. Comparece como recurrido el Colegio provincial de farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, y no comparece en cambio la farmacéutica individual recurrente en la instancia.
En el recurso de casación citado que interpone la Comunidad Autónoma de Canarias se invocan tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
En el motivo primero se citan como infringidos el articulo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y la jurisprudencia de esta Sala. La tesis que se mantiene es que el reglamento impugnado ante el Tribunal a quo no es un reglamento ejecutivo, sino un Decreto dictado en uso de la habilitación que otorga el articulo 88.3 de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, por lo que no es preceptivo el informe del órgano consultivo competente y no son de aplicación el articulo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y el articulo 10.6 de la Ley autonómica canaria reguladora del Consejo Consultivo. En apoyo de esta tesis se citan diversas Sentencias de esta Sala, seleccionadas en función de los intereses de parte de entre las numerosas recaídas sobre la materia.
Pero esta argumentación no puede acogerse y por el contrario debe estarse a la doctrina de nuestra Sentencia que cita el Tribunal a quo de 28 de enero de 1997, pues esta Sala viene manteniendo con rigor la exigencia del dictamen del Consejo de Estado o en su caso de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas. Al respecto es de obligado cumplimiento el articulo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, norma estatal que rige la materia y que es aplicable al mismo tiempo que las leyes reguladoras de los Consejos autonómicos, en directa conexión con aquella y que aseguran su cumplimiento.
En este sentido debe considerarse que asiste la razón al Colegio provincial de farmacéuticos recurrido, que invoca además las Sentencias de este Tribunal Supremo de 21 de marzo y 27 de noviembre de 1995 con amplia transcripción de la primera de ellas, sobre todo en cuanto destaca que el reglamento impugnado ante el Tribunal a quo se dicta en desarrollo de una Ley de carácter básico, como lo es la Ley del Medicamento, debiendo mantenerse por tanto a tenor de nuestra doctrina jurisprudencial que debe requerirse el dictamen preceptivo del Consejo al hacer uso de la potestad reglamentaria de desarrollo de una Ley básica.
En consecuencia debe rechazarse o no acogerse el primer motivo invocado.
En cuanto al motivo segundo tampoco puede acogerse. En él se mantiene que el dictamen no es preceptivo, pues que se trata de materia en la que no hay reserva de ley, como declara la propia Sentencia recurrida rechazando en este sentido la alegación del Colegio provincial de farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife.
El motivo carece de fundamento y respecto a él debe compartirse la argumentación del Colegio provincial recurrido, aunque solo parcialmente. Pues desde luego el dictamen es preceptivo cuando se trate del desarrollo de una Ley básica y también lo es cuando, aun no existiendo reserva de ley, la materia ha sido regulada por una Ley previa, produciéndose una congelación de rango.
No debe entrarse en cambio en el estudio de la alegación que se hace, saliendo al paso de la que formula la contraparte, de que la materia sí está afectada por una reserva de ley. Pues al respecto el propio recurrido reconoce que no es correcto procesalmente argumentar sobre el tema cuando el Tribunal a quo dictó Sentencia con fallo favorable a quien así alega, pero rechazando expresamente acoger el argumento.
A cuestión distinta se refiere en cambio el tercer motivo de casación que invoca el Gobierno canario, en el que se pretende, sin duda con carácter subsidiario, que la omisión del dictamen no determina la nulidad del reglamento, y ello aunque dicho dictamen fuese de carácter preceptivo. En apoyo de esta tesis procesal se reproducen los argumentos vertidos ante el Tribunal a quo, y además se invoca la doctrina de varias Sentencias de este Tribunal Supremo según la cual no procede declarar la nulidad de reglamentos por omisión de tramites formales en el procedimiento de elaboración, cuando en definitiva el contenido de la norma reglamentaria es conforme a derecho. Se afirma que ello es lo que sucede en el caso de autos, pues la regulación de los botiquines farmacéuticos de urgencias que se efectúa coincide sustancialmente con la llevada a cabo por las Ordenes ministeriales de 20 de febrero de 1962 y 12 de julio de 1967.
Pero también en cuanto a este extremo asiste la razón al Colegio provincial de farmacéuticos recurrido. Es de tener en cuenta desde luego que las Ordenes ministeriales citadas se dictan en un contexto normativo y socio-económico muy diferente, pero sobre todo lo cierto es que por la Comunidad Autónoma recurrente no se combate procesalmente en debida forma el razonamiento de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada sobre la aplicación al caso de autos del articulo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de acuerdo con el cual se declara la nulidad del reglamento. En definitiva ello no resulta desvirtuado por la invocación de la doctrina jurisprudencial, a cuyo efecto se hace de nuevo una selección de las Sentencias según los intereses de parte.
Debemos estar, según entiende la Sala, a la corriente jurisprudencial que considera que la omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado o en su caso de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas supone prescindir de un tramite de decisiva importancia en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, no pudiendo ignorarse el mandato del legislador al otorgarle aquel carácter preceptivo, pues el informe constituye de por sí una garantía de la legalidad y en su caso de la oportunidad de la norma.
Por tanto no debe acogerse el tercer motivo invocado y, habiéndose desechado también los anteriores, procede desestimar el recurso de casación interpuesto.
Es obligada la imposición de costas a la Comunidad Autónoma recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la Comunidad Autónoma recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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