STS 679/2005, 26 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los Granollers, incoó Procedimiento Abreviado nº 18/03 contra Agustín , por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha trece de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Primero.- En fecha no precisada del año 1993, D. Javier , nacido en 09-07-15, decidió ingresar a su esposa Doña Rebeca en una residencia geriátrica, toda vez que ésta padecía trastornos depresivos y precario estado de salud, haciéndolo en la residencia denominada "La Moreneta", sita en la población de Les Franqueses del Vallès de la provincia de Barcelona.- En el año 1994 se abonaba como precio de la estancia 150.000, pta., cantidad que hacía efectiva el Sr. Javier , que también contaba con poderes para la representación legal de su esposa desde 1988 (sic) y se encargaba igualmente de la gestión y explotación del notable patrimonio inmobiliario de ésta, junto a sus propias fincas rústicas.- El patrimonio inmobiliario de la Sra. Rebeca estaba compuesto al menos por veinte fincas, con los datos registrales siguientes: Registro de la Propiedad de Granollers

FINCA Nº LIBRO Nº TOMO FOLIO

1. - NUM000 NUM001 de Cardedeu NUM002 NUM003

2. - NUM004 NUM001 de Cardedeu NUM002 NUM005

3. - NUM006 NUM001 de Cardedeu NUM002 NUM007

4. - NUM008 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM011

5. - NUM012 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM005

6. - NUM013 NUM014 de Cánoves NUM015 NUM016

7. - NUM017 NUM014 de Cánoves NUM015 NUM018

8. - NUM019 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM020

9. - NUM021 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM022

10. - NUM023 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM024

11. - NUM025 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM007

12. - NUM026 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM027

13. - NUM028 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM029

14. - NUM030 NUM031 de Llinars NUM032 NUM033

15. - NUM034 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM003

16. - NUM035 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM036

17. - NUM037 NUM001 de Cardedeu NUM002 NUM038

18. - NUM039 NUM009 de Cánoves NUM010 NUM040

19. - NUM041 NUM001 de Cardedeu NUM002 NUM024

20. - NUM042 NUM043 de Cánoves NUM044 NUM045

    Todas ellas están ubicadas en la comarca del Vallés Oriental y próximas a las poblaciones de Cardedeu y Granollers, ocupando una superficie superior a un millón doscientos mil metros cuadrados, la mayoría fincas rústicas y varias de éstas con viviendas, masías. Su valor supera con creces el millón de euros.- Segundo.- En los primeros meses de 1994 la residencia geriátrica indicada cambió de titularidad, pasando a ejercer las funciones de administración el acusado D. Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, que aparecía como titular.- En julio de 1996 los hijos del acusado, Federico y Teresa , constituyeron la sociedad patrimonial RESOLVEZ SL., con capital social de quinientas mil pesetas y constando como administradora única la Sra. Teresa , que seguidamente otorgó poderes amplios a su padre, el acusado Agustín .- En noviembre del mismo año el acusado, los hijos aludidos y la esposa y madre de ellos, constituyeron la sociedad CENTRO PARA LA TERCERA EDAD LA MORENETA DE CORRÓ DE VALL, SL, siendo su administrador único el acusado.- La finca e inmueble en la que se ubicaba la residencia de ancianos fue adquirida por la sociedad patrimonial y arrendada seguidamente a la sociedad Centro de la Tercera edad la Moreneta de Corró d`avall SL.- Tercero.- El Sr. Javier , de profesión agricultor, vivía de las rentas de sus fincas y de vender las diferentes cosechas. Con frecuencia no pagaba mensualmente, sino que lo hacía cuando cobraba sus cosechas, en ocasiones adelantado y otras con la acumulación de débitos, sin que llevase un control riguroso de lo que pagaba. Desde que el acusado se hizo cargo de la residencia en la que permanecía su esposa inició una estrecha relación con éste, en el que confiaba plenamente, haciéndole incluso préstamo de tres millones de pesetas en junio de 1994, cantidad que debía devolverse al final del mismo año y no se hizo, no constando que se haya hecho posteriormente.- Así abonaba inicialmente por la estancia de su esposa la cantidad mensual de 150.000,- ptas., y siguió abonando la misma a lo largo del año 1994, cuando el acusado se hizo cargo de la residencia de ancianos. En el mes de noviembre de 1994 abonó anticipadamente la cantidad de dos millones de pesetas por la estancia de su esposa a lo largo de 1995, lo que suponía un incremento del precio anterior en doscientas mil pesetas anuales. En diciembre de 1995 el Sr. Volar pagó 177.000 ptas. por el mes de enero de 1996 y en 29 de enero, por el resto de los meses del año, la cantidad de 1.952.500.,- ptas.- Sobre la base de confianza que tenía en Agustín , pagó cuantos recibos éste le presentaba, sin comprobar si los había o no abonado anteriormente. Así, desde julio de 1994 hasta septiembre de 1996, abonó al Sr. Agustín un total de veintitrés recibos de muy diversas cantidades, que ascendían al total de 612.607,- ptas. por conceptos de ropas, peluquería, pedicura, dentista, etc. Aprovechando la creencia y amistad que le profesaba, el acusado le presentó al cobro en noviembre de 1996 nuevamente el concepto de "estancia centro" 2.145.800,-ptas., que no era debida ni era adelanto, y Javier pagó. También se le volvió a presentar al cobro en enero de 1997 la estancia de la Sra. Rebeca durante 1996, que ya había sido pagada, y también volvió a pagar el Sr. Javier .- Cuarto.- El Sr. Javier , que a la sazón alcanzaba los 81 años, tenía plena confianza en el acusado y se encontraba preocupado por la suerte de su esposa en la eventualidad de que él faltase. Así, como se sentía muy inseguro ante las cuestiones legales, hizo un listado y distribución de sus propiedades y las de su esposa y habló con el acusado para que éste se ocupara de que le llegaran a sus parientes a su muerte, a la vez que se garantizara que los parientes seguían pagando la estancia de la esposa en la residencia de ancianos.- El acusado le dijo que para cumplir con lo que habían hablado debían acudir al notario, para que pudiera cobrar por la estancia de su esposa si él faltaba. Confiando el Sr. Javier que estaba haciendo la distribución de herencia y garantía de la estancia, acudieron al fedatario público en 21 de febrero de 1997, y sobre la base del poder de representación que tenía de su esposa, otorgó escritura pública de cesión de la propiedad de todas las fincas de su ésta a la sociedad Resolvez SL., a cambio de que ésta prestara alimentos a su esposa de por vida.- El Sr. Javier , que creía haber solucionado el reparto hereditario de los inmuebles de su esposa, fue requerido por el acusado para hacer lo propio con los suyos, y en la confianza que le tenía otorgó nueva escritura pública, semejante a la anterior, en 25 de agosto del mismo año, esta vez que las fincas propias que se relacionan: Registro de Granollers

    FINCA Nº LIBRO Nº TOMO FOLIO

1. - NUM046 NUM047 de Granollers NUM048 NUM049

2. - NUM050 NUM051 de Granollers NUM052 NUM053

3. - NUM054 NUM055 de Granollers NUM056 NUM057

4. - NUM058 NUM059 de Granollers NUM060 NUM061

5. - NUM062 NUM059 de Granollers NUM060 NUM063

6. - NUM064 NUM059 de Granollers NUM060 NUM065

   En contraprestación a esa cesión dominical el acusado, en representación de la sociedad Resolvez SL se obligó a prestar alimentos de por vida al Sr. Javier .- Este, que en modo alguno era consciente de haber cedido la propiedad de las fincas, siguió haciendo su vida habitual, residiendo en su masía de siempre y asistido por la "masovera", cobrando arriendos y las labores del campo, hasta el punto que cedió una porción de las fincas de su esposa al Ayuntamiento de la localidad e inició, a través de un intermediario, la venta de una finca, por la que recibió incluso paga y señal. Es a partir de ese momento cuando es consciente que carece de todos sus bienes e insta la ayuda de sus parientes.- Quinto.- D. Javier falleció en 19 de marzo de 2003, en Granollers" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Agustín , como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a DIEZ MESES MULTA, con cuota día de diez euros.- En calidad de responsable civil indemnizará a los herederos de D. Javier en 26.123,11 euros, siendo responsable civil subsidiaria de dicha cantidad la entidad Centre de la Tercera edat La Moreneta de Corró d`Avall Sl..- Se declara la nulidad de las escrituras de cesión de fincas de fechas 21-2-1997 (protocolo notarial 537 de D. José Gómez Pascual) y 25-8-97 (protocolo notarial nº 2323 de José Gómez Pascual)" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Agustín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Infracción constitucional, vulneración del principio acusatorio del principio de legalidad y del principio de igualdad (artículos 24, 14 y 25 de la Constitución Española). SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Infracción constitucional, vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española). TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Infracción constitucional: Vulneración de la presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución Española). CUARTO.- Infracción de ley, error en la apreciación de la prueba (artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). QUINTO.- Al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contradicción entre hechos probados y omisión de hechos omitiendo puntos que han sido objeto de defensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de mayo de 2005.

El motivo inicial se acoge a los artículos 852 LECrim. y 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración de los principios acusatorio, de legalidad e igualdad (artículos 24, 14 y 25, respectivamente, C.E.).

La cuestión que se suscita se concreta en que en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico sexto la Audiencia razona que no procede la calificación de los hechos conforme al Código Penal de 1973 (artículos 528, 529.7 y 69 bis), "pues ninguna de las acciones constitutivas de tal delito continuado se realizaron vigente dicho Código Penal", aplicando en consecuencia los artículos del Código Penal vigente (artículos 248, 250.6 y 74), lo que según el recurrente constituye una calificación sorpresiva no sometida a debate contradictorio. De ello deduce la infracción de los derechos enunciados más arriba.

La S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que "lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000. A la vista de lo anterior, que constituye el núcleo esencial de la vinculación que supone el principio acusatorio, la Audiencia no ha ampliado los hechos objeto del delito según la acusación. El condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el T.C., "por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del «ius puniendi», el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad", también con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que "lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E. es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (S.T.S. 179/03).

En el presente caso, como resultado de la actividad probatoria, la Sala de instancia llega a la conclusión que los hechos típicos (los que constituyen un delito de estafa) tienen lugar a partir de la vigencia del Código Penal de 1995, con independencia de que el relato fáctico describa los antecedentes anteriores a dicha fecha. Por otra parte, los hechos objeto de la subsunción están recogidos en las calificaciones acusadoras. Pues bien, precisamente en aplicación del principio de legalidad la Audiencia a la hora de calificarlos debía tener en cuenta la legislación vigente en el tiempo en que tuvieron lugar, calificación que no varía el tipo de delito aplicado. Con independencia de que hubiese planteado tal cuestión a las partes en el acto del juicio la consecuencia de ello no podía ser distinta en la medida que la aplicación de la Ley penal no es disponible por las partes y si los hechos acaecieron bajo la vigencia del Código Penal de 1995 están correctamente calificados con arreglo a este cuerpo legal. Estaría justificada la contradicción en el supuesto de que los hechos típicos hubiesen tenido lugar antes y después de la entrada en vigor del nuevo Código. Sin embargo, el recurrente no impugna la apreciación de la Audiencia expuesta en el fundamento de derecho sexto "in fine".

Por ello, el motivo se desestima.

El motivo siguiente, bajo el mismo amparo casacional, denuncia la vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C.E.). Con cita del artículo 741 LECrim., lo que sostiene el recurrente es que la Audiencia no ha valorado todas las pruebas admitidas, exponiendo una serie de medios probatorios, documentales esencialmente, admitidos y unidos a las actuaciones que no han merecido respuesta por parte de aquélla.

El deber de motivación de las sentencias es una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 24.1 y 120.3 C.E.). Lo que en el fondo se está alegando en el recurso es que la Audiencia ha valorado arbitrariamente las pruebas. En primer lugar, cuando se alega la arbitrariedad de la sentencia impugnada debemos verificar si la misma se ha apartado o no del canon de la motivación exigible a toda resolución judicial (artículos 24.1 y 120.3 C.E.). El deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su "ratio decidendi", sin que la suficiencia de la motivación pueda ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha cumplido o no este requisito (S.T.C. 05/02, de 14/01). La S.T.C. 221/01, de 31/10, recuerda que la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar, como señalábamos, los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad (1424/02). Por otra parte, también hemos señalado (S.S.T.S. 114, 808 o 1138/04) que la motivación de las resoluciones judiciales no sólo alcanza la escueta relación de los medios probatorios examinados, sino, lo que es más importante, su aptitud y sentido incriminatorio y es en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por la defensa sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación, lo que exigirá la extensión suficiente. Como consecuencia de lo anterior debe ser modulado el alcance de la expresión del artículo 741 LECrim. atinente a la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio.

En realidad lo que el recurrente plantea es un caso de error en la valoración de la prueba que tiene su cauce casacional en el artículo 849.2 LECrim., que constituye además un motivo de casación distinto que examinaremos más adelante. La Audiencia ha valorado en su conjunto el abundante material probatorio traído a los autos y ha centrado suficientemente su discurso sobre la aptitud incriminatoria de unos medios a los que ha dado mayor credibilidad sobre otros. Por otra parte, su contenido tiene los límites de la acreditación de los hechos típicos, es decir, el que tiene influencia directa a la hora de conformar su convicción. Por ello no existe indefensión alguna, primero porque el recurrente no desconoce los motivos esenciales de la decisión, expuestos suficientemente, y, segundo, porque tiene abierta la vía del error evidenciado por documentos casacionales que estima han sido ignorados por el Tribunal.

El motivo, también debe ser desestimado.

Con el mismo amparo, en tercer lugar, el recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, porque "no existe prueba de cargo válida que acredite la existencia de engaño bastante en la conducta del acusado ni error en la conducta del acusador ni de dolo". Sintetiza sus argumentos el recurrente cuando expone "in fine" "en definitiva, no puede entenderse destruida la presunción de inocencia que asiste al acusado, pues los supuestos hechos-base de la prueba indiciaria parten de premisas erróneas y no están probatoriamente acreditados, sino todo lo contrario, siendo la inferencia realizada a partir de aquéllos de todo punto errónea, o, si se quiere, la inferencia que se podría realizar desde los mismos es o, por lo menos, puede ser exactamente la contraria, llevando en tal caso al resultado absolutorio para el acusado".

Parece deducirse de lo anterior que en el motivo se contempla, por una parte, la insuficiencia de la aptitud incriminatoria de la prueba de cargo (en relación con los hechos-base) y, por otra, la falta de consistencia de las razones que soportan la inferencia del engaño, lo que en rigor estaría al margen de la presunción de inocencia pues incide directamente en la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa. En relación con lo primero, se aduce que carecen de base afirmaciones fácticas como la referida a la "poca cultura del perjudicado", "la plena confianza que tenía en el acusado", la desproporción en la cesión de los bienes o la falta de contraprestación en el segundo contrato de vitalicio. En el fundamento de derecho cuarto afirma la Audiencia que el perjudicado "no fué consciente del alcance jurídico de los negocios que se contenían en las sendas escrituras públicas; no sabía que estaba cediendo los bienes de su esposa y los propios de manera que él ya no podía disponer". Estas afirmaciones tienen su apoyo probatorio en la propia declaración de aquél en sede de instrucción, corroboradas por "los actos posteriores de donación de una pequeña parcela a su Ayuntamiento y la negociación de la venta de otro, por la que incluso recibió paga y señal .....", debiendo interpretarse en este sentido "la declaración del médico forense que le examinó en sede de instrucción, que al tiempo que afirmó su capacidad mental normal indicó que el Sr. Javier le manifestó que había sido engañado y el perito tuvo la sensación de que decía la verdad". Desde la perspectiva del derecho invocado no puede negarse que existe prueba suficiente con aptitud incriminatoria y regularmente obtenida. Con independencia de lo anterior, la Audiencia valora las periciales aportadas a los Autos en relación con la valoración de las fincas, razonando el porqué de su conclusión. Por otra parte, en relación con las cantidades satisfechas e indebidas también ha tenido en cuenta los recibos que obran en la causa, las declaraciones del propio acusado, del perjudicado y de determinados testigos, que también alcanzan a la contraprestación del segundo contrato. Consecuencia de la valoración conjunta de todo ello el Tribunal de instancia alcanza sus conclusiones fácticas, es decir, los hechos-base a los que alude el recurrente. Siendo ello así la inferencia acerca de la idoneidad del engaño bastante y el consiguiente error del perjudicado no es arbitraria, absurda o ilógica. Como señala la S.T.S. 1199/04 el error del sujeto pasivo en el delito de estafa se define como la representación falsa de la realidad que se forma el engañado como consecuencia del engaño, siendo evidente que a la luz de la valoración de las pruebas la Audiencia ha llegado a la conclusión que el sujeto pasivo, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el mismo, se formó una idea equivocada del verdadero alcance no sólo de los contratos de vitalicio sino de los recibos satisfechos por el mismo, lo que indudablemente sabía el acusado. Por otra parte, el engaño es bastante porque constituye el antecedente del error del sujeto pasivo y precisamente por ello se revela como idóneo. El propio recurrente afirma en el desarrollo del motivo que la inferencia "puede ser exactamente la contraria", sin embargo la Audiencia ha llegado a la señalada sin incidir en falta de lógica o arbitrariedad y por ello el Tribunal de Casación debe aceptar la misma.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo denuncia error en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim.. Sostiene que la Sala valora "una serie de pruebas con manifiesto error de apreciación y otras no son tenidas en cuenta cuando así debió hacerse". No obstante la extensión del desarrollo del motivo, debe señalarse la falta de designación rotunda de aquellos particulares documentales que evidenciarían el error en la apreciación, sin estar contradicho por otros medios probatorios, y con trascendencia para modificar el sentido del fallo. Nos referimos a documentos "literosuficientes", es decir, con aptitud demostrativa directa capaz de obligar a la modificación, supresión o adición del "factum" y en que extremos concretos debe hacerse. En realidad el desarrollo del motivo discurre por el campo vedado en casación de la revaloración de la prueba.

Así, cuando se pone de relieve la existencia de contraprestación por el vitalicio de la esposa del perjudicado o la cuestión referida a las propias estancias de éste en la residencia; o el documento explicativo de las cuentas con la residencia; o la declaración del Sr. Javier en sede de instrucción o su confesión judicial en el declarativo 206/00 del Juzgado de Granollers; también los contratos de estancia en la residencia. El recurso sostiene que el Tribunal "debió haber tomado en consideración la confesión judicial del Sr. Javier , debió haber tenido en cuenta también que el mismo en su declaración sumarial reconoció haber estado recuperándose en la residencia, debió haber contemplado los contratos de estancia del Sr. Javier , así como los documentos médicos que esta parte presentó". Pero ninguno de estos medios es un documento "literosuficiente" ex artículo 849.2 LECrim., concretamente, los citados contratos no excluyen en absoluto las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia. Lo mismo sucede en relación con la donación de la finca al Ayuntamiento o la valoración de las fincas cedidas por alimentos. Lo primero se asienta en la prueba testifical y lo segundo ha sido objeto de una doble pericia discrepante. También se sostiene la evidencia de que el Sr. Javier "no puede testar por su esposa". Sin embargo, aún siendo ello así, sí podía distribuir sus propios bienes y en relación con los de aquélla el engaño consiste en la desproporción del valor del patrimonio y los alimentos satisfechos según la conclusión del Tribunal de instancia, con independencia de los pagos realizados sin justificación. Por último, en relación con la intervención del Notario en las escrituras públicas y su apreciación de la capacidad general para obligarse del otorgante, la escritura da fé de la misma y de su comparecencia, pero no de los aspectos relativos a la formación de su voluntad.

Este motivo, por ello, también debe ser desestimado.

El último motivo tiene su amparo en el artículo 851.1 y 3 LECrim., para denunciar contradicción entre los hechos probados, omisión de hechos (lo que constituiría falta de claridad) y falta de respuesta a cuestiones planteadas por la defensa.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

1. La falta de contradicción se refiere a la declaración como probado de que el Sr. Javier "estaba haciendo la distribución de herencia de su esposa, junto con la garantía de su estancia", lo que "resulta manifiestamente contradictorio tanto en si mismo como en relación con el propio contrato". Sin embargo, ello constituiría en su caso una contradicción conceptual, jurídica, pero no gramatical, que es la exigible para que pueda prosperar el quebrantamiento enunciado, siempre que además sea insubsanable y conlleve la imposibilidad de la calificación de los hechos. Aún admitiendo las consecuencias que de ello hace derivar el recurrente, falta de existencia de delito en lo referente al primer vitalicio, ello carecería de eficacia en la medida que la calificación se sustenta también en otros hechos como son los desplazamientos patrimoniales injustificados por estancias, el segundo contrato de vitalicio y la desproporción del primero.

2. Un segundo argumento, respecto al segundo vitalicio, se refiere a la valoración de la prueba, concretamente, la declaración del Sr. Javier en instrucción "de que cuando va al Notario no va a repartir su herencia", que contrapone a la afirmación de la sentencia "que en este segundo vitalicio fué a hacer su propio testamento", cuando lo realizado fué una cesión de bienes a cambio de alimentos. Tampoco en este caso concurre contradicción gramatical alguna sino discrepancia con la apreciación de la Sala de instancia.

3. Por último, se relacionan una serie de puntos suscitados por la defensa a la Sala y no resueltos por ésta. Así, la utilización del "poder" que figura en los folios 145-185 de la causa; no darse explicación satisfactoria sobre el informe del médico forense que no figuraba unido a la causa y fué llevado por el mismo al juicio oral; el intento de incapacitación del Sr. Javier ; cambios de estrategia en cuanto a la capacidad volitiva y cognoscitiva de éste; ofrecimientos resolutorios que el acusado envía al perjudicado; o cumplimiento de sus obligaciones por la sociedad limitada Rosolvez. Sin embargo, esta relación se refiere a cuestiones de hecho y no a verdaderas pretensiones jurídicas planteadas por la defensa en tiempo y forma (calificación), que son las únicas que permiten estimar la incongruencia omisiva.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.