STS 1038/2006, 19 de Octubre de 2006

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr . por falta de claridad e insuficiencia de los hechos probados, al no describir las conductas individualizadas realizadas por cada uno de los acusados y muy especialmente, la de D. Abelardo .

Para el recurrente la sentencia sólo recoge declaraciones genéricas que señalan que el acusado procedió a la venta de diversas bolsitas con una sustancia blanca en su interior, sustancia que no se ha podido acreditar si era cocaína u otra sustancia.

Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, núm. 559/2002, de 27 de marzo; y núm 270/2006, de 10 de marzo ) ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando el motivo por falta de claridad, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

Sin embargo, la narración es perfectamente clara y entendible, y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas; lo que no puede pretender el recurrente es suplir o completar lo que entiende son omisiones, ello escapa del cometido del motivo esgrimido (Cfr. STS de 13-3-2006, nº 293/2006 ). Otra cosa es que la parte discrepe de lo declarado probado o de las consecuencias jurídico-penales derivadas por la Sala. Ello podrá tener cauce de impugnación por medio de otros motivos.

En el "factum" se describe claramente la entrega al recurrente de 3 bolsitas de color blanco extraídas por el coacusado de su coche, procediendo aquél a la entrega de 2 de ellas a otras 2 personas a cambio de dinero en billetes. Igualmente, del relato fáctico se desprende con claridad que la droga procedía de la aprehendida al coacusado en el maletero del coche, y que analizada resultó ser cocaína, con una riqueza superior al 79%.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

El segundo y el tercer motivo buscan su amparo en el art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

Sostiene el recurrente que la condena se produjo por meras sospechas, por indicios notoriamente insuficientes, sin existir la más mínima prueba de cargo de los hechos constitutivos del delito, habiendo reconocido expresamente la sentencia en algún caso concreto la falta de prueba. Y que se toma exclusivamente como punto de partida las declaraciones de dos policías municipales.

Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94 y 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

El Tribunal de instancia en su sentencia de 7-2-08 expuso las pruebas de que dispuso, y así sobre las manifestaciones de los tres policías locales, -que, no olvidemos, conforme a lo dispuesto en los arts. 297 y 717 de la LECr ., recayendo sobre hechos de conocimiento propio, tendrán el valor de declaraciones testificales y serán apreciables según las reglas del criterio racional-, tras destacar que los testigos policías y los acusados no se conocían antes del día de autos, lo que permite excluir cualquier ánimo espurio en aquéllos, recalcó que: "...el testigo Policía Local NUM000 manifestó claramente en el acto del juicio que vio a Marcelino entregar una bolsita a otra persona y recibir dinero a cambio y que fue él quien, tras seguirle al exterior del local, le intervino dos riñoneras, una que llevaba puesta en la cintura y en la que hallaron entre otras cosas trece bolsitas idénticas a las que tanto Marcelino, como Abelardo habían vendido anteriormente y otra con mucho dinero en efectivo.

Dada la absoluta identidad entre las bolsas incautadas y las vendidas, no existe duda alguna de que los acusados vendieron cocaína, al constar a los Folios 58 a 61 de las actuaciones el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en el que se determina la naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y su pureza.

El hecho de que no llegara a intervenirse ninguna sustancia en poder de los compradores nada obsta a lo anterior, puesto que, como ya se ha dicho, los agentes policiales no pudieron intervenir de manera inmediata tras presenciar las transacciones, sino que tuvieron que pedir refuerzos, por lo que, cuando se identificó a los compradores, estos ya habían consumido la sustancia".

Sobre esto último aclaran los policías (PL NUM002, fº 4 y 5 del acta de la Vista) que "la sustancia adquirida dos de los compradores la consumieron", con lo que así se explica su falta de ocupación; y (PL NUM003, fº 6 Vista) que los acusados "salieron del local y se fueron al coche, cogieron éstos algo del maletero, y cuando se dieron la vuelta vimos que eran tres bolsitas. Luego entraron y vimos como Abelardo hablaba con otras personas y se produjo el intercambio de la sustancia por dinero con dos personas del bar, y lo vi primero a una persona y luego a la otra; que al acusado se le ocupó el dinero repartido por los bolsillos. Y como éste Abelardo entregaba una bolsita a cada una de esas personas por dinero. Era billete. Abelardo cuando vio que venía más patrulla echó a correr y se le detuvo a los pocos metros, y llevaba algo de hachís y dinero, eran billetes pequeños".

Argumenta, además, la Sala de instancia que: "tampoco resultan verosímiles, ni infunden duda alguna al Tribunal, las declaraciones que prestaron en el plenario los compradores quienes, si bien negaron categóricamente los hechos, admitieron su amistad con ambos acusados, no siendo previsible, por ello, que presten una declaración incriminatoria contra aquellos que, en definitiva, pocas veces se produce entre compradores de droga, incluso sin ese grado de amistad, por lo que la Sala estima que no procede deducir el testimonio interesado por el Ministerio Fiscal". De cualquier modo, examinada el acta de la Vista (fº 9 y 10) se comprueba que si bien Marcos y Pedro Enrique, dijeron que no le entregaron nada en el bar, Lucio, en cambio señaló que no recordaba si ese día le compró a Abelardo .

Se comprende así que la sentencia atribuya al recurrente el hecho delictivo principal de haber vendido a terceras personas cocaína, a partir de varios hechos indiciarios acreditados por prueba directa y que son:

1. Que el coacusado sacó del maletero de su coche tres bolsitas de color blanco que entregó al recurrente.

2. Que el recurrente contactó con dos personas a quienes entregó una bolsita a cada uno a cambio de dinero.

3. Que al coacusado se le intervinieron otras 14 bolsitas más, iguales a las del recurrente que contenían cocaína, y 9 barritas de hachís, según prueba pericial.

4. Que al recurrente se le intervino una barrita de hachís con un peso de 1#74 grs., así como 130 euros en billetes de diferente valor.

A partir de esos hechos base, como apunta el Ministerio Fiscal, la inferencia obtenida de que las bolsitas que había vendido mediante precio contenían cocaína, se ajusta a los dictados de la lógica y experiencia común, y cabe concluir que el Tribunal provincial se apoyó en prueba de cargo, suficiente, válida, lícita y razonablemente valorada.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo se apoya en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 368 CP, considerando el recurrente que no se le ocupó ninguna cocaína, faltando tal elemento objetivo propio del delito imputado.

Sin embargo, el factum, que ha de ser respetado, dado el cauce casacional seguido, precisa que: "... Marcelino extrajo (del maletero de su automóvil) tres bolsitas de color blanco que entregó a Abelardo regresando ambos al interior del local, situándose Abelardo al lado de los dos funcionarios policiales reseñados y procediendo a contactar al menos con dos personas, entregando a cada una de ellas una de las bolsitas citadas y recibiendo a cambio dinero en billetes". Y que: "... Marcelino fue interceptado ...cuando acababa de abrir el maletero de su vehículo, interviniéndole, en una riñonera que llevaba puesta, trece bolsitas, conteniendo una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 5.315 mgrs. y una riqueza de 79,2%, otra bolsa conteniendo idéntica sustancia con un peso de 7.868 mgrs. y una riqueza media del 79,7%, nueve barritas de hachís con un peso de 43,79 grs. y un THC del 27,2% y 300 euros en billetes de diferente importe".

En consecuencia, el motivo se desestima.

El quinto motivo busca su amparo en el error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr . basándose en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 y la núm. 496/1999, de 5 de abril, entre otras) para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. El motivo no puede ser atendido. El recurrente combate, no los hechos, sino la conclusión a que llega la Sala de instancia en el fundamento de derecho segundo de que: "dada la absoluta identidad entre las bolsas incautadas y las vendidas, no hay duda de que los acusados vendieron cocaína". Aunque se le reconociera a tal texto contenido fáctico, no pueden considerarse documentos a efectos del motivo las manifestaciones de los acusados ni de los testigos. Además, los datos contenidos en esas manifestaciones no demuestran la equivocación del Tribunal al afirmar la existencia de los hechos que declara probados sobre la base de otras pruebas -directas e indiciarias- que ya fueron mencionadas con anterioridad.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En sexto lugar se aduce, con carácter subsidiario a los anteriores, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por inaplicación indebida del art. 20.2, 21.2, 21.6 CP en cuanto a la eximente, eximente incompleta, y atenuante por analogía de drogadicción.

La narración fáctica, no permite apreciar ninguna de las circunstancias invocadas, con lo que se impone la desestimación del motivo.

Si, interpretando la voluntad impugnativa del recurrente, llegara a admitirse que el motivo lo que propone es el error facti, ex art. 849.2 LECr. el informe citado -obrante a los fº 68 y 69 de la causa- consistente en una analítica que confirma el consumo de sustancias tóxicas (cannabis y cocaína) pretendido por el recurrente, carecería de contenido suficiente para determinar una integración del factum sobre tiempo de consumo, adicción, en su caso e importancia de la alteración de las facultades con relevancia e incidencia sobre la realización de los hechos enjuiciados, y con capacidad, por tanto, para modificar el fallo.

Al respecto el Tribunal de instancia dijo que: "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que si bien consta por los análisis de orina practicados que ambos acusados son consumidores de cocaína y hachís, consumo que, respecto de Marcelino, ratificó la Médico Forense en su informe, no existe la menor acreditación de que tal consumo haya podido alterar, ni mínimamente, las capacidades cognitivas y volitivas de los acusados, premisa necesaria para que la condición de drogodependiente pueda incidir en la responsabilidad penal disminuyénola".

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Marcelino :

Primero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), y del principio in dubio pro reo.

Mantiene el recurrente que el Tribunal sentenciador ha tenido dudas sobre la condena; que existen contradicciones en las declaraciones testificales de los policías; que los testigos niegan ser compradores de la droga; que se ha acreditado documental y testificalmente proceder de la venta de una motocicleta el dinero intervenido; y haberse demostrado a través de la prueba testifical ir destinada la sustancia aprehendida al consumo compartido.

1. Dando por reproducidos los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales expuestos con relación a los motivos segundo y tercero del recurrente anterior, sólo reiteraremos que, como ha declarado el TC existiendo actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador, conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   Siendo así, el motivo no puede prosperar, el recurrente se limita a hacer una valoración interesada de la prueba, fijando su atención en el testimonio exculpatorio de los compradores, que la Sala de instancia valora dentro de las facultades que legal y constitucionalmente le corresponden, así como las claras manifestaciones de los policías locales intervinientes uno de los cuales (PL 7236) en la misma Vista del Juicio Oral expresó: "nos dedicamos a seguir a Rubén, desde la puerta del local hasta la zona de los baños, al fondo, y vimos como Rubén hizo otro intercambio con otro cliente... esa persona fue rápidamente al exterior muy apresuradamente y abrió el portón trasero de su coche. Y nosotros, ante la sospecha de evitar que se fuera con el coche, procedemos a identificarnos con nuestra placa. Anteriormente vimos a Rubén hacer intercambio con otra persona dentro del local. Yo estaba pegado a este cuando se hizo el intercambio; había bastante gente en el local y no podíamos despistarnos. Vimos como Rubén sacó una bolsita típica de formato de cocaína en estos casos y recibió a cambio una cantidad determinada de dinero... Yo fui con mi compañero que no ha venido en la mañana de hoy por encontrase de baja".

   El Tribunal de instancia valoró igualmente las declaraciones de los testigos que, como la cuñada del acusado Isabel, Isidro, Juan Pedro, y Juan o Pedro Miguel, apoyaron la postura del acusado sobre la finalidad del consumo compartido de la droga, pero indicando que la iban a consumir en una fiesta a celebrar en unos aparcamientos de Mingorrubio, precisando Pablo que estos están ubicados en el monte, para no molestar a nadie.

2. Es oportuno recordar en este momento, con la STS de 31-3-2006, nº 378/2006, los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para reputar, de modo excepcional, atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (consumo compartido).

   Como nos dicen entre otras las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo, núm. 1969/2002 de 27 de noviembre y 286/2004 de 8 de marzo, las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr . SSTS de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 ).

   2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

   3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25

      de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

   4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

   5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

   6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

      Si trasladamos tal doctrina a nuestro caso se pone en evidencia de inmediato la falta de muchos de estos requisitos.

      En efecto, no se ha acreditado, con prueba mínimamente fiable, que fueran drogadictos los individuos que pensaban agruparse para consumir, según versión del recurrente. Los testigos amigos de los encausados no convencieron al Tribunal sobre sus manifestaciones tendentes a demostrar una presunta condición de adictos, siquiera fuera una adicción al consumo habitual de fin de semana.

      La insistencia de que se estaba celebrándola fiesta de cumpleaños de uno de ellos y del embarazo de su novia, está sugiriendo que cuando no se produce una efemérides de esta naturaleza, la regularidad en el consumo no se da. Distinta sería la afirmación de que todos o la mayor parte de los fines de semana consumen, bien celebrando un acontecimiento o sin celebrarlo, unidos en grupo o individualmente (Cfr. STS de 31-3-2006, nº 378/2006 ). Solamente de los partícipes el acusado Marcelino reconoce consumir regularmente.

      Tampoco se realiza el consumo en lugar cerrado, sino en un estacionamiento público, abierto, con posibilidad de que la droga se distribuya o tengan acceso a ella otras personas.

      La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante" según la doctrina expuesta, lo que se halla muy alejada del importante alijo de drogas ocupado.

      Tampoco se trataba de un consumo inmediato de tales sustancias, pues el recurrente y los testigos primero dijeron que entregaron el dinero pensando que la fiesta iba a ser el 28 de febrero (11 días después), y luego que se adelantaba para el sábado inmediato, en todo caso dos días después de la fecha presunta del acopio. Y en cuanto al dinero intervenido, el que, según se dice, es procedente de la venta de una motocicleta por el acusado al testigo Javier (9.980 euros), en nada a afecta al caso, ya que ni siquiera es tomado en cuenta por el Tribunal de instancia como base de la imputación realizada, ni en la argumentación fáctica ni en la jurídica, precisándose en el fundamento de derecho tercero que no se decreta el comiso del metálico por no haber quedado debidamente acreditada su ilícita procedencia.

3. Finalmente, respecto al principio pro reo diremos también (Cfr. STS de 23-2-2005, nº 231/2005) que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos. Lo único que refleja la Sala es la falta de convicción sobre la tesis del consumo compartido alegada por el recurrente, la cual, por otra parte, tampoco sería compatible con los hechos de venta establecidos indubitadamente como hechos probados.

   En consecuencia, existiendo prueba de cargo, y estando dotadas las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, tras su valoración, de toda racionalidad, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.6, en relación con el art. 20.2 CP sobre la politoxicomanía del recurrente.

Como ya dijimos con relación al último motivo del recurrente anterior, la narración fáctica, no permite apreciar ninguna de las circunstancias invocadas, con lo que, sólo por ello se impone la desestimación del motivo.

Y si, interpretando la voluntad impugnativa del recurrente, llegara a admitirse que el motivo lo que propone es el error facti, ex art. 849.2 LECr., el informe citado -obrante al fº 52 de la causa- consistente en una analítica que confirma el consumo de sustancias tóxicas (cannabis y cocaína) pretendido por el recurrente, carecería de contenido suficiente para determinar una integración del factum sobre tiempo de consumo, adicción, en su caso e importancia de la alteración de las facultades con relevancia e incidencia sobre la realización de los hechos enjuiciados, y con capacidad, por tanto, para modificar el fallo (Cfr. STS de 21-3-2001, nº 445/2001 ).

Al respecto el Tribunal de instancia dijo que: "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que si bien consta por los análisis de orina practicados que ambos acusados son consumidores de cocaína y hachís, consumo que, respecto de Marcelino, ratificó la Médico Forense en su informe, no existe la menor acreditación de que tal consumo haya podido alterar, ni mínimamente, las capacidades cognitivas y volitivas de los acusados, premisa necesaria para que la condición de drogodependiente pueda incidir en la responsabilidad penal disminuyénola".

Sobre la incidencia de la drogadicción en el desencadenamiento de los hechos, como exigencia para la apreciación de la circunstancia reclamada, debe tenerse en cuenta, además, que la demostrada disponibilidad de una muy elevada cantidad de dinero por parte del recurrente, tras la venta de la motocicleta, según sus propias manifestaciones, desprovee al mismo de toda necesidad de procurarse dinero para la adquisición de la sustancia tóxica a través de la conducta típica (venta) tenida en cuenta por el Tribunal de instancia. Podía perfectamente satisfacer su invocada adicción con el dinero que estaba a su disposición, sin tener que realizar actividades de venta para financiar su consumo.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación de los acusados D. Abelardo y D. Marcelino, haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.