STS, 12 de Abril de 1995

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso1458/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución12 de Abril de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martinez Galán.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 16 de Sevilla, instruyó procedimiento abreviado número 47/91, contra Francisco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que, con fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Primero

Sobre las 16 horas del 6-3-91 Mauricio, nacido en el año 1.963, y con los antecedentes penales que se dirán, desde la Ronda de Tamarguillo arrojó al interior del patio del módulo celular nº 3 del Centro Penitenciario Sevilla I, un paquete que contenía una papelina de heroína, con un peso total de 540 miligramos, que fueron recogidas por el funcionario de prisiones D. Aurelio. Segundo.- Casi simultáneamente el Policía nacional 56.729 desde la acera de enfrente de la pared del Centro Penitenciario que da a la misma Ronda de Tamarguillo sorprendió a Franciscoque escondía una piedra entre el pantalón y testículos que contenía 10 comprimidos de BUPREX, 6 Halción, 13 gramos de hachis y una papelina de heroína con un peso de 117 miligramos, con una pureza del 30,40 % que pretendía introducir en el interior del Centro Penitenciario citado. Tercero.- Francisco, fue condenado en Sentencia firme el 12-12-89 por un delito de robo a la pena de 4 meses de arresto mayor, concediéndosele la remisión condicional el 22-12-89 por dos años. Ha estado privado de libertad por esta causa dos dias. Mauricioha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme del 28-4-88 a la pena de 3 meses de arresto mayor y en sentencia firme del 31-5-90 por un delito de lesiones. Ha estado privado de libertad por esta causa 52 días.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Mauricio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de introducción en establecimiento penitenciario de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 10 años y un dia de prisión mayor, accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento y 101 millones de pesetas de multa y a la mitad de las costas procesales causadas. Debemos condenar y condenamos a Franciscocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de posesión preordenada para el tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prision menor, accesorias legales precitadas, y multa de 1.000.000 pts. con 20 dias de arresto sustitutorio en caso de impago y la mitad de las costas caudas.

    Abonese a los acusados en su caso, los dias que han estado privados de libertad por esta causa. Se ratifican por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados por el Sr. Juez Instructor, salvo mejor fortuna de los acusados condenados. Destruyase la droga intervenida, librese orden en tal efecto al Servicio de Restricción de Estupefacientes que comunicará a la Sala su cumplimiento.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Francisco, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.2 de la Constitución -derecho a la presunción de inocencia-.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24 de la Constitución -principio acusatorio-.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado dia 5 de los corrientes. Compareciendo el Letrado recurrente Don Jacinto Romero Martínez que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que lo impugnó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de impugnación se formula por el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el mismo se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación a ambos acusados Mauricioy Francisco.

Respecto al primero de ellos, Mauricio, el Tribunal de intancia, formó su convicción, con elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, concretamente el agente policial que declaró de forma inequívoca, haber visto perfectamente a aquel arrojar desde la Ronda del Tamarguillo un objeto, que fue ocupado por un funcionario de prisiones, y el testimonio de éste, también en el juicio oral en el sentido de recoger el paquete. De ambos testimonios, el Tribunal formó, con arreglo a las normas de la experiencia y la lógica, que se había cometido el delito que se imputa a aquél, introducción de droga en un establecimiento penitenciario, todo lo cual, desvirtuó la inicial presunción de inocencia.

Respecto al acusado Francisco, tambien contó el Tribunal de instancia, con la declaración en el juicio oral del funcionario policial, quien afirmó haber ocupado al acusado un objeto conteniendo sustancias tóxicas que llevaba ocultas en sus pantalones, así como con la disposición de la droga de diversa composición, y su colocación mediante cinta adhesiva,lo que evidencia que su propósito era introducirlo en el Centro Penitenciario. Estos elementos fueron valorados conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llegando al convencimiento del hecho enjuiciado, destruyendo asi la presunción de inocencia.

El motivo, pues, debe desestimarse.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, alega la parte recurrente, infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, al haber impuesto la Audiencia Provincial al acusado Mauricio, una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, con lo que se le ha producido indefensión, y se ha conculcado el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se pretende, pues, según la argumentación del motivo, contraponer el principio de legalidad al principio acusatorio, dando primacía a éste sobre aquél.

El principio de legalidad consiste en la sumisión del Derecho Penal a la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta en una ley anterior a su perpetración, ni imponérsele penas distintas a las señaladas en dicha Ley. La Constitución Españaola, le dedica dos artículos, el 93 y el 25.1 El principio acusatorio, por su parte, según la doctrina de esta Sala, se manifiesta en los siguientes declaraciones: 1º) Las Audiencias Provinciales, no pueden penar un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, ni tampoco infracciones que no hayan sido tema de dicha acusación; 2º) Tampoco se puede sancionar un delito distinto del que se acusó, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito invocado, sea inferior a la del que fue objeto de acusación,a menos que exista entre ellos una patente homogeneidad; 3º) Asi mismo, no pueden apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados, que no hayan sido invocados por la acusación; 4º) en algunos de los supuestos, se puede obviar lo expuesto, acudiendo al planteamiento de la tesis, de acuerdo con el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero incluso en el caso de que los Tribunales de instancia hayan hecho uso de esa facultad, es preciso, según la doctrina de esta Sala, para que pueda proponer la tesis que, cualquiera de las acusaciones, asuma el contenido de dichas tesis, la haga suya y propugne su estimación -Tribunal Supremo Sentencia 7 marzo y 1 Abril 1.991 y 25 Enero 1.993-.

El Tribunal de instancia en su fundamento de derecho séptimo argumenta que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas de 8 años y 1 dia de prisión mayor era errónea atendiendo a la circunstancia agravante de reincidencia que aprecia en su calificación jurídica, respecto al acusado Mauricioya que la pena señalada al delito vá desde la de prisión mayor en su grado medio a reclusión menor en su grado mínimo, conforme dispone el artículo 344 bis a) en relación con el artículo 344, ambos del Código Penal, por lo que habria de imponerse la pena, al menos, en su grado medio, según la regla 2ª del artículo 61 del mismo Código, esto es, prisión mayor en su grado máximo, desde 10 años y 1 día a 12 años.

Esta solución que acoge el Tribunal "a quo", es imperativa, de acuerdo con el principio de legalidad que proclama el artículo 9 de la Constitución Española, y que necesariamente el Tribunal de instancia ha de respetar, garantizándose de este modo el debido sometimiento del poder judicial a la Ley, con criterio de igualdad para todos los ciudadanos.

Como ponen de relieve las Sentencias del Tribunal Constitucional 127/90 y 89/93, y las de esta Sala de 31 de Octubre 1.988, 12 de Noviembre 1.991, 10 de Junio de 1.993, y 26 Febrero de 1.994, tal aplicación no vulnera el principio acusatorio que obliga a que la acusación sea clara y precisa respecto al hecho y la calificación jurídica penal de la misma, pero la comisión de la pena no sirve como elemento delimitador del hecho punible, porque solo es consecuencia establecida por la Ley sin que la petición de una mayor o menor pena suponga la introducción de hechos o elementos de juicio que deban ser conocidos de antemano por los acusados y sus defensas. Es la Ley la que fija la pena aplicable una vez que han sido precisados los elementos que la delimitan, es decir calificación jurídica del hecho punible, grados de perfección en la ejecución, participación del acusado y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aún cuando las acusaciones tienen el deber de concretar la pena en sus conclusiónes, tal fijación no vincula a los Tribunales una vez que sus elementos delimitadores han sido invocados por la acusación y han quedado debidamente acreditados ya que la pena, está sometida al principio de legalidad.

De lo expuesto se deduce que el Tribunal de instancia, con criterio acertado interpretó la Constitución Española y los derechos fundamentales que en la misma se establecen, en el sentido de considerar el principio de legalidad como superior y al cual, todos los demás deben ser situados en lugar posterior. Y por tanto, aunque no hiciere uso de la facultad que le confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello no implica una infracción de dicho precepto, toda vez que el mismo no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, y por tanto no violó el principio acusatorio, sino que aplicó correctamente el principio de legalidad, fundamental en nuestro texto constitucional.

El motivo, pues, debe desestimarse. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación del acusado Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo, por delito salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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