STS 499/2005, 19 de Abril de 2005

1. Doña Encarna , ejercitando la acusación particular --única parte acusadora, dado que el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución de los acusados-- instó la condena --por un delito de estafa, continuada y muy cualificada, o alternativamente de apropiación indebida-- de los acusados (Don Humberto , Doña Milagros , Don Mauricio , Don Santiago , Don Jesús Luis y Don Jose Enrique ).

La acusación particular imputa a los acusados unas actividades engañosas y fraudulentas, como accionistas de "Mantequerías Riera, S.A.". Conductas consistentes, fundamentalmente, en haber aparentado la existencia de una quiebra técnica de dicha sociedad, habiendo celebrado juntas y adoptando acuerdos con mayorías aparentes, aparentando grandes pérdidas, efectuando la venta del copioso y costoso patrimonio social, sin que respecto a la venta de la maquinaria exista el debido reflejo contable.

2. El Tribunal de instancia relata, con suficiente detalle, a los efectos que aquí interesan, en el "factum" de la sentencia, los hechos jurídicamente relevantes en el desenvolvimiento de la referida sociedad (ejercicios comerciales anuales con importantes pérdidas, a partir de 1990; celebración de junta general de accionistas en la que -con una asistencia del 95,16 por ciento del capital social- se acordó la ampliación del capital social en 60 millones de pesetas, con lo que se pudo cancelar la deuda, por más de 54 millones de pesetas, contraída con entidades bancarias; cese de actividades y venta del inmovilizado, entre cuyos bienes figuraba el terreno en el que estaba ubicada la industria social; acuerdo de la junta general -de 23-05-1992, de adaptar los estatutos sociales a la nueva legislación de S.A. y liquidar la sociedad; venta de la finca en la que se asentaba la industria social -por un precio de 268.750.000 pesetas-; acuerdo de junta general extraordinaria de 12 de diciembre de 1992 de disolución de la sociedad, nombramiento de liquidadores, aprobación del balance final, reparto del haber social entre los accionistas -a 915 pesetas acción-, extinción de la sociedad y protocolización de los anteriores acuerdos; depósito de la cantidad ofrecida a los herederos de Don Eugenio , que no la aceptaron; inscripción en el Registro Mercantil de la disolución y liquidación de la sociedad), así como el resultado de los pleitos civiles instados paralelamente, con los resultados conocidos (suspensión del acuerdo de ampliación de capital; nulidad de los acuerdos de la junta general celebrada el 23-05-1992; declaración de nulidad -por la Audiencia Provincial- de los acuerdos de la junta general del día 23-05-1992; declaración de nulidad, también por la Audiencia Provincial, de la ampliación de capital; declaración de nulidad -por la Audiencia Provincial- de los acuerdos de la junta de 12-12-1992; sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, parcialmente estimatoria de la demanda de responsabilidad contra los administradores de la sociedad; y desestimación total de dicha demanda por la Audiencia Provincial, por prescripción de la acción de responsabilidad).

3. Con fecha 15 de octubre de 2003, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, dictó sentencia por la que absolvió a los acusados de los delitos de estafa y de apropiación indebida de que venían acusados, condenando a la acusadora particular al pago de seis séptimas partes de las costas procesales.

   El Tribunal de instancia ha estimado, en primer término, que "la aplicación del Código de 1995 resultaría desfavorable para los reos", por lo que los hechos denunciados deben ser calificados "conforme al Código de 1973, por ser el vigente cuando ocurrieron los hechos enjuiciados", según el cual, tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida están prescritos "conforme al artículo 113 del Código de 1973", calificando los hechos, conforme a la tesis de la acusación particular como constitutivos de un delito del art. 529.7º CP-1973, es decir, una estafa de especial gravedad, descartando razonadamente el supuesto previsto en el inciso último del párrafo primero del artículo 69 bis, que prevé la imposición de la pena superior en grado "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas", ya que la "especial gravedad la ha tenido en cuenta el Tribunal para calificar la estafa" -y hacerlo nuevamente para el delito continuado implicaría un indebido "bis in idem"-, y porque, sin la menor duda, no es posible hablar, en este caso, de "generalidad de personas", pues del número de supuestos perjudicados habría que excluir obviamente a los acusados, así como "a los socios que por mayoría abrumadora aprobaron los acuerdos luego impugnados por la aquí acusadora", (ya que "ni este Tribunal ni la acusación particular pueden imponer la condición de perjudicados a quienes no se consideran como tales") (v. FJ 1º).

4. Por lo demás, el Tribunal afirma categóricamente que "no ha quedado probado en absoluto, más bien lo contrario, ese perjuicio multimillonario de que habla la acusación particular", "por lo que (...) no sería de aplicación la circunstancia 7ª del artículo 529 y por tanto la pena imponible, aun contando con el aumento facultativo de la pena a la superior en grado, como consecuencia de la continuidad delictiva, no pasaría nunca de prisión menor, por lo que el (supuesto, ...) delito de estafa, o de apropiación indebida, estaría prescrito".

   Finalmente, el Tribunal de instancia, tras razonar que el único perjuicio que podría haberse causado a la acusadora particular, su madre y su hermana, "sería de 3.846.635 pesetas" -cuestión que está "sub iudice"- (v. FJ 1º, "in fine"), afirma que "procede, además, y en todo caso, la libre absolución de los acusados porque no existe, no puede existir, el delito de estafa por el que se acusa, y no existe, no está probado mínimamente que exista, el delito de apropiación indebida por el que alternativamente se acusa" (v. FJ 2º)

Contra la anterior sentencia de la Audiencia Provincial, se ha interpuesto por la acusación particular este recurso de casación, articulado en seis motivos distintos, en los que se denuncian: sendos quebrantamientos de forma (motivos 5º y 6º), error de hecho en la apreciación de la prueba (motivo 4º), e infracción de ley (motivos 1º, 2º y 3º), cuyo posible fundamento examinaremos en este orden, por razones de método jurídico y exigencias legales (v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.). Se denuncia, en el quinto motivo del recurso, por la vía procesal del art. 850.5º de la LECrim., quebrantamiento de forma "por no suspenderse el juicio ante la incomparecencia de doña Eugenia ", ya que, según la parte recurrente, "no había motivos que justificaran un enjuicio (sic) independiente" para dicha señora.

La representación de los acusados, Don Humberto y otros, impugnó este motivo, alegando que se acreditó en el acto de la vista el deteriorado estado de salud de la incomparecida, que tanto las defensas como el Ministerio Fiscal solicitaron la celebración, y que, ante la negativa del Tribunal a la suspensión solicitada, la acusación particular no formuló la oportuna protesta (v. art. 884.5º LECrim.), circunstancia igualmente destacada por el Ministerio Fiscal.

La decisión del Tribunal debe considerarse jurídicamente correcta, las partes fueron oídas y la decisión de no suspender la vista se adoptó razonadamente por el Tribunal, y frente a ella no se hizo constar la obligada protesta.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El sexto motivo, por el cauce procesal del art. 851.3º de la LECrim., denuncia incongruencia omisiva, "por resolverse en la sentencia sobre cuestiones que no han sido solicitadas", al haberse hecho expresa imposición de costas a la acusadora particular.

Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que "ni por parte de las defensas ni por el Ministerio Fiscal, en sus respectivos escritos de calificación provisional, se solicitó la imposición de costas a esta parte", y "en la fase de calificación definitiva, todas las partes, salvo la defensa de don Jesús Luis (que solicitó imposición de costas), elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, por lo tanto no solicitaron imposición de costas, vulnerándose por parte del órgano "a quo" el principio dispositivo ..".

Por otra parte -dice también la parte recurrente- "no puede llegarse a la conclusión de que ha existido actuación maliciosa o temerosa", "especialmente cuando por parte del tribunal sentenciador se ha reconocido la existencia de unas ventas del inmovilizado material no incluidas en el balance final de liquidación, por lo que si no se ha podido probar el importe obtenido por dichas enajenaciones, ello fue debido exclusivamente a la ocultación de datos por parte de los acusados, ..".

En principio, el motivo carece de todo fundamento, por cuanto el cauce procesal elegido se refiere al supuesto de que el Tribunal sentenciador haya dejado sin respuesta alguna pretensión jurídica de las partes -cosa que aquí no se denuncia, sino más bien la contraria-; y porque un motivo por quebrantamiento de forma no es cauce procesal jurídicamente idóneo para controlar la calificación que el Tribunal de instancia haya podido dar sobre la buena o mala fe con que haya podido actuar alguna de las partes del proceso.

Ello no obstante, como la parte recurrente entiende que ha existido una vulneración del principio dispositivo, daremos respuesta a esta cuestión mediante una interpretación amplia del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

En materia de costas, el Código Penal se limita a establecer que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta" (v. art. 123 CP-1995 y art. 109 CP-1973). Se trata, pues, de una norma imperativa que el Tribunal deberá aplicar cuando dicte sentencia de condena. Estamos, por tanto, ante un criterio objetivo. No se establece, por el contrario, la obligada imposición de las costas al acusador particular cuando el acusado por él sea absuelto. Aquí la ley procesal penal únicamente prevé su imposición al querellante particular, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe" (art. 240.3º LECrim.). La ley utiliza, para este supuesto, un criterio subjetivo. Con independencia de ello, es preciso resaltar también que, como se ha puesto de relieve por esta Sala , en la imposición de las costas procesales al querellante particular juega también el principio dispositivo, de modo que el juzgador deberá acordar lo que a este respecto estime procedente en Derecho, pero siempre a instancia de parte (v. STS de 20 de diciembre de 2000 y las en ella citada, y ATS de 17 de octubre de 2001).

Como quiera que la propia parte recurrente afirma que por la defensa de don Jesús Luis se solicitó la imposición de costas, el objeto de este motivo debe limitarse a comprobar si por la defensa de los restantes acusados se hizo, o no, una petición similar. Y, en este sentido, el examen de los autos permite comprobar: a) que, en sus escritos de defensa, tanto la representación de Don Jose Enrique como la de Don Humberto y otros, se limitaron a pedir la libre absolución de sus defendidos, sin hacer mención alguna al tema de las costas de la acusación particular (v. ff. 786 y 796), y b) que, en el trámite de conclusiones definitivas, ambas partes, al igual que el Ministerio Fiscal, se limitaron a dar por reproducidos sus anteriores escritos (v. f. 174 de rollo de la Audiencia). Es patente, por tanto, que, salvo la defensa del acusado Sr. Jesús Luis , por las demás partes no se pidió la condena en costas a la acusación particular.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo, en la forma indicada.

El cuarto motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, "al no haber valorado según las reglas de la sana crítica los indicios derivados del relato de hechos probados y de la prueba practicada, con la consiguiente descalificación jurídica e inaplicación o incorrecta aplicación de los artículos citados en los motivos anteriores" (por infracción de ley).

"Existe, a nuestro entender -dice la parte recurrente-, una prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia de los acusados .."; aplicando a los hechos que se declaran probados la doctrina de la prueba indirecta, "la conclusión no puede ser otra que la existencia de responsabilidad criminal por parte de los acusados,..". "Es inverosímil que ninguno de los acusados, (...), recordase dato alguno sobre los compradores de la maquinaria, así como que la misma se destinase a "chatarra", máxime cuando la sociedad estuvo en funcionamiento hasta fechas cercanas a su disolución ..".

El motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar.

En efecto, el cauce procesal elegido exige la cita del documento o documentos que acrediten, por sí mismos y sin el complemento de otras pruebas o complejos razonamientos, el error que se denuncia (v. art. 849.2º LECrim.); exigiendo, incluso, que la parte recurrente designe concretamente las declaraciones del documento o documentos citados que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884. 4º y 6º LECrim.). El motivo, de modo evidente, no cumple las anteriores exigencias; pues, en último término, la parte recurrente no hace en él otra cosa que llevar a cabo una valoración de ciertos extremos del "factum" para llegar a conclusiones distintas que el Tribunal, que -no lo olvidemos- es el único competente para la valoración de las pruebas (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.). Por lo dicho, sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de este motivo.

El motivo primero del recurso, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 69 bis del Código Penal de 1973, "en cuanto, para apreciar la prescripción, se excluye la agravación de la pena prevista en el mismo para los delitos continuados sobre la base de que, tratándose de un subtipo agravado, debería concurrir además alguna circunstancia que justificase el aumento de la pena en él previsto". La sentencia -se dice- ha declarado prescritos los delitos, entre otros argumentos, "por considerar aplicable el plazo prescriptivo de cinco años establecido en el art. 113 del CP 1973 para los delitos sancionados con una pena inferior a seis años". "Para rebatir dicha conclusión -concluye la parte recurrente- debe partirse de que estamos ante un delito continuado de estafa y subsidiariamente de apropiación indebida lo cual unido a la existencia de las agravantes de pluralidad de perjudicados y de notoria gravedad (...), conlleva "per se" pena de prisión mayor, ..".

En el presente caso, al tratarse de infracciones contra el patrimonio, es de aplicación lo especialmente previsto al respeto en el art. 69 bis CP 1973, según el cual, si se tratare de este tipo de infracciones, "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado"; añadiendo a continuación el texto legal, que "en estas infracciones, el Tribunal impondrá la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

En el Código Penal de 1973, el delito de estafa estaba castigado con la pena de arresto mayor, si la cuantía de lo defraudado excediera de 30.000 pesetas, y, "si concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo siguiente o una muy cualificada, la pena será de prisión menor", y "si concurrieren las circunstancias 1ª ó 7ª con la 8ª, la pena será de prisión mayor" (pena ésta que, según la parte recurrente, sería la correspondiente a los hechos enjuiciados, por lo que la prescripción operaría, en tal caso, a los diez años (v. art. 113 CP-1973).

El Tribunal de instancia, por su parte, razona convincentemente por qué, en el presente caso, no podría en ningún caso aplicarse a los hechos de autos pena superior a la de prisión menor, dado que la especial gravedad de la defraudación no podría tenerse en cuenta a tal fin al haberlo sido para aplicar el tipo agravado del art. 529.7º del CP-1973, y tal circunstancia no podría valorarse nuevamente para agravar la respuesta penológica, "porque sería contrario al principio non bis in idem"; todo ello con independencia de que, en el presente caso, no puede tenerse en cuenta el requisito de la "especial gravedad" -por las razones dichas-, ni tampoco el de que el hecho haya afectado a una "generalidad de personas", por cuanto, en el caso de autos, no hay colectividad o masa como sujeto pasivo; pues, "de un lado, se trataba de personas todas ellas determinadas y conocidas (...), de otro, habría que excluir obviamente de ese número de supuestos perjudicados a los acusados (...), y por último, habría que excluir también a los socios que por mayoría abrumadora aprobaron los acuerdos luego impugnados por la aquí acusadora (...); es obvio que ni este Tribunal ni la acusación particular pueden imponer la condición de perjudicados a quienes no se consideran tales, (...) además, (...) en este proceso no ha quedado probado en absoluto, más bien lo contrario, ese perjuicio multimillonario de que habla la acusación particular (...), es extraño que si hubiere ese perjuicio multimillonario de que habla la acusación particular, nada menos que 103.847.505 pesetas, ningún socio (...) se haya considerado perjudicado". El Tribunal, en fin, distingue -de conformidad con los dictámenes periciales-, en cuanto a la venta de los activos sociales, entre las "pérdidas contables" y las "pérdidas reales"; viniendo a concluir que "a la denunciante, madre y hermana, (...) se les habría causado un hipotético perjuicio inferior a dos millones de pesetas, .." (v. FJ 1º).

De todo lo expuesto, se desprende que, al no poder exceder la pena a imponer, en su caso, a los hechos de autos de la de prisión menor (de seis meses y un día a seis años), la prescripción del correspondiente delito se produciría a los cinco años. Consiguientemente, el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

El motivo segundo, también por infracción de ley, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia infracción del artículo 529.7ª y 8ª del CP-1973.

Estima la parte recurrente que, en el presente caso, concurren los requisitos precisos para la existencia del delito de estafa, de modo especial el del "engaño relevante" que, según la parte recurrente, viene patentizado por "la apariencia de la existencia de una quiebra técnica"; porque "se continuaran celebrando juntas y adoptando acuerdos con mayorías aparentes, sin tener en cuenta los procedimientos iniciados como consecuencia de las sucesivas impugnaciones"; y, por "la creación de una apariencia de grandes pérdidas, que conllevaron a un aumento de capital".

El motivo carece de fundamento atendible y, por consiguiente, no puede prosperar, de un lado, porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente viene obligada al pleno respeto del relato fáctico de la sentencia impugnada (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que aquí ha desconocido la parte recurrente, pues toda su argumentación parte de unos hechos distintos de los declarados probados en la sentencia de la Audiencia Provincial; y de otro, porque, al haberse estimado la prescripción del delito, no resulta procedente examinar nuevamente la posible concurrencia de los correspondientes elementos integrantes del tipo penal que la parte recurrente estima cometido.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, finalmente, por el mismo cauce procesal que los dos precedentes, denuncia infracción de ley "por vulneración del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.7ª y 8ª, todos ellos del CP/1973".

La razón de este motivo no es otra que el hecho de que, "alternativamente se calificaron los hechos descritos en el escrito de acusación como un delito de apropiación indebida, con las agravantes específicas de notoria gravedad (económica) y pluralidad de afectados".

Con tal objeto, describe la parte recurrente el patrimonio de la sociedad -Mantequerías Riera, S.A.- y dice que "la ocultación de la venta de dichos bienes así como del beneficio obtenido constituye un delito de apropiación indebida", "sin que quepa escudar dicha ausencia de justificación documental, como se hace en la sentencia recurrida, en el límite de 5 años fijado legalmente respecto a la obligación de los comerciantes de conservar los libros, documentos y justificantes concernientes a su negocio".

Por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho precedente, es evidente que tampoco puede prosperar este motivo. En el "factum" de la sentencia de instancia, no se describen hechos susceptibles de ser calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, y, con independencia de ello, la Audiencia Provincial ha rechazado fundadamente la posible concurrencia de las circunstancias agravantes específicas, de notoria gravedad y pluralidad de afectados, señaladas por la parte recurrente, lo cual impediría, en su caso, la aplicación del instituto de la prescripción a los hechos denunciados.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.