STS 954/2006, 10 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, en ejecutoria número 290/2004, Procedimiento Abreviado 189/2003, con fecha 1 de septiembre de dos mil cinco, dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS: "1.- Por el penado Jesús Ángel se solicita la acumulación de las penas privativas de lbiertad recaídas en distintas causas, en aplicación de lo establecido en el art. 76 del Código Penal.

2. - Jesús Ángel fue ejecutoriamente condenado a penas privativas de libertad en las siguientes causas:

1. - Sentencia de 20 de octubre de 1997, firme el 10-11-97, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en el PA 146/97, pena de dos años y un día de prisión por un delito de robo con fuerza, siendo los hechos de 17 de abril de 1997. Ejecutoria 217/0.

2. - Sentencia de 3 de diciembre de 2001, firme el 7-6-02, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el PA 252/01, pena de nueve meses de prisión por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, siendo los hechos de 15 de junio de 2001. Ejecutoria 150/02.

3. - Sentencia de 13 de marzo de 2002, firme el 13-3-02, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza en el PA 8/02, pena de 6 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, siendo los hechos de octubre de 2001. Ejecutoria 72/02.

4. .- Sentencia de 20 de mayo de 2002, firme el 4-7-02, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de ragoza en el Juicio de Faltas 140/02, pena de arresto de cinco fiens de semana por una falta de hurto, siendo los hechos de 19 de febrero de 2002. Ejecutoria 182/02.

5. - Sentencia de 18 de julio de 2002, firme el 18-7-02, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en recurso de apelación contra la sentencia de 26-4-02 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el PA 69/02, pena de seis meses menos un día de prisión por un delito de robo con f uerza en las cosas, siendo los hechos de 20 de noviembre de 2001. Ejecutoria 189/02.

6. - Sentencia de 3 de junio de 2002, firme el 30-7-02, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el PA 121/02, pena de un año de prisión por un delito de robo con fuerza, siendo los hechos de 18 de febrero de 2002. Ejecutoria 268/02.

7. - Sentencia de 4 de junio de 2002, firme el 4-6-02, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en el PA 23/02, pena cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria (por impago de una multa de ocho meses) por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, siendo los hechos de 17 de junio de 2001. Ejecutoria 141/02. 8º.- Sentencia de 12 de julio de 2002, firme el 11-7-02, dictda por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el PA 175/02, pena de nueve meses de prisión por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, siendo los hechos de 7 de diciembre de 2001. Ejecutoria 177/02.

9. - Sentencia de 11 de diciembre de 2002, firme el 11-12-02, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza en el PA 286/02, pena de seis meses de prisión por un delito de hurto, siendo los hechos de 16 de noviembre de 2001. Ejecutoria 11/03. Por auto de 28 de abril de 2005 fue revisada coforme a las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica 15/03, sustituyendo el delito apreciado por una falta de hurto y la pena por multa de 2 meses con una cuota diaria de 4 euros.

10. - Sentencia de 20 de enero de 2003, firme el 18-2-03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el PA 273/02, pena de seis meses de prisión por un delito de receptación, siendo los hechos de 5 de diciembre de 2001. Ejecutoria 60/03.

11. - Sentencia de 15 de enero de 2003, firme el 15-1-03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza en el PA 303/02, pena de dos años de prisión por un delito continuado contra el patrimonio y pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota de 1#30 euros por un delito de falsificación en documento oficial con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, siendo los hechos de 13 de octubre de 2001, 23 de noviembre de 2001, 3 de febrero de 2002 y 7 de abril de 2002. Ejecutoria 88/03.

12. - Sentencia de 18 de febrero de 2003, firme el 18-2-03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en el PA 264/02, pena de siete meses de prisión por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, siendo los hechos de 28 de octubre de 2001. Ejecutoria 53/03.

13. - Sentencia de 15 de octubre de 2002, firme el 4-4-03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza en el PA 197/02, pena de nueve meses y un día de prisión por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, siendo los hechos de 16 de marzo de 2002. Ejecutoria 132/03.

14. - Sentencia de 30 de mayo de 2003, firme el 29-5-03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en el PA 350/02, pena de seis meses de prisión y tres meses de responsabilidad personal subsidiaria de impago de una multa de seis meses por un delito de falsedad en documento oficial, y pena de arresto de seis fines de semana por una falta de hurto, siendo los hechos de 5 de abril de 2002. Ejecutoria 138/03.

15. - Sentencia de 15 de mayo de 2002, firme el 22-5-03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza en el PA 80/02, pena de un año y nueve meses de prisión por un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito continuado de estafa y nueve meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, siendo los hechos de julio de 2001. Ejecutoria 163/03.

16. - Sentencia de 6 de febrero de 2004, firme el 8-7-04, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza en el PA 189/03, pena de 3 meses y 45 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de una pena de seis meses de multa y de otra pena de tres meses de multa, por un delito de robo de uso y un delito contra la seguridad del tráfico, siendo los hechos de 9 de diciembre de 2001. Ejecutoria 290/04".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: Que no ha lugar a la acumulación de las condenas impuestas a Jesús Ángel en las siguientes causas:

.- Ejecutoria 217/00, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 150/02, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 88/03, del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 132/03, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 138/03, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza.

Y PROCEDE LA ACUMULACIÓN DE LAS CONDENAS que le fueron impuesas en las siguientes causas:

.- Ejecutoria 72/02, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 182/02, del Juzgado de lo Penal nº 10 de Zaragoza. .- Ejecutoria 189/02, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 268/02, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 141/02, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 177/02, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 11/03, del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 60/03, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 53/03, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 163/03, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza.

.- Ejecutoria 290/04, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza.

SE FIJA, respecto a ellas, EL LÍMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO POR TIEMPO DE TRES AÑOS, VEINTISIETE MESES Y CUATROCIENTOS CINCO DÍAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cbe interponer recurso de reforma en el plazo de tres días y de apelación en el plazo de cinco días, mediante escrito presentado ante este Juzgado, y una vez alcance firmeza remítase testimonio a los Juzgados sentenciadores de las causas acumuladas y al Centro Penitenciario donde se halla interno el penado".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Ángel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley. De conformidad con los artículos 988 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar vulnerado el artículo 76 del Código Penal.

De conformidad con los artículo 988 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar vulnerado el artículo 76 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de octubre de 2006.

El Auto de acumulación recurrido es el dictado por el Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza a quien le corresponde el expediente de acumulación por haber dictado la última de las sentencias el 6 de febrero de 2004 por hechos cometidos el 9 de diciembre de 2001.

Formaliza un primer motivo por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal al denunciar la indebida aplicación del art. 76 del Código penal . Plantea una doble argumentación. En primer lugar, que todas las condenas, a excepción de la reseñada en el número 1 serían acumulables, pues la 2 que aparece excluida de la refundición se refiere a hechos enmarcados entre la fecha de hechos y la firmeza de la condena a la que se acumula. En segundo término, las otras excluidas también serán acumulables a la reseñada con el número 16 en atención a su encaje entre las fechas, de la sentencia a la que se acumula las condenas relacionadas.

Para la resolución del motivo es preciso reproducir la doctrina jurisprudencial sobre la acumulación: "En materia de refundición de condenas se debe partir de las premisas siguientes:

1. Resolución de la aparente antinomia entre los artículos 70.2 del Código penal y el 988 de la Ley de Enjuiciamiento criminal a favor del primero de dichos preceptos, tanto por razones formales como materiales; y así, entre otros, lo señalan las SS.TS. 700/1994, de 27 de abril y 755/1994, de 15 de abril;

2. Intrascendencia de las fechas en que los distintos hechos se juzguen, pues --como señalan las SS.TS. 3 de mayo de 1992; 894/1994, de 3 de mayo y 1.295/1994, de 24 de junio-- la fijación del límite de cumplimiento máximo por el penado no puede quedar al albur de la mayor o menor celeridad con que los diversos procesos se hayan tramitado y resuelto, de las más o menos variadas incidencias y recursos habidos, así como de otras circunstancias no atribuibles al reo que hayan contribuido o contribuyan a la imposibilidad o dificultad, cuando menos en la apreciación de la "conexidad" que requiere la norma, pues obviamente el Derecho ha de tender y orientarse siempre al logro de la Justicia y en esta materia jurídico-penal, precisamente por ser favorable al reo, admite la interpretación extensiva y analógica, buscando siempre una hermenéutica acorde con el espíritu de la CE., impidiendo que el azar o circunstancias ajenas al penado intervengan en la determinación del límite máximo del cumplimiento de la penal.

3. Se prescinde de la exigencia de circunstancias objetivas de analogía, como la unidad o al menos afinidad del bien jurídico violado, del precepto sancionador y proximidades espacio-temporales entre las distintas infracciones (SS.TS. 15 de diciembre de 1987, 11 de abril de 1991, 29 de septiembre de 1992, 972/1994, de seis de mayo y 1.377/1994, de 1 de julio, 22/1996 de 24 de enero y 267/1997, de 4 de marzo).

4. En todo caso, es preciso que los hechos delictivos no se hayan cometido con posterioridad a la sentencia recaída en la otra u otras causas. Y así la S.TS. 831/1995, de 20 de junio, señala que la Ley 8 de abril de 1967 adicionó el párrafo último del art. 70 del Código penal y dio nueva redacción al 988 de la LECrim . con el designio de extender el beneficio representado por la regla 2ª del susodicho precepto a las penas impuestas en distintos procesos por hechos que pudieron enjuiciarse en uno sólo, con la condición expresa de que fueran conexos los delitos, entendiendo por tales, según el artículo 17.5 de la LECrim ., los caracterizados --supuesta la unidad del sujeto responsable-- por circunstancias o notas reveladoras de una situación de analogía, como son la unidad o afinidad del bien jurídico y de precepto penal violado, la igualdad o semejanza del modus operandi, y la proximidad de tiempos y lugares.

En igual sentido la STS. 29.6.98 que tras reproducir otras STS 1249/97, de 17 de octubre, 11/98, de 16 de enero, y 328/98, de 10 de marzo, señala que: En la interpretación del requisito de conexidad que para la acumulación jurídica de penas exigen los arts. 988 de la L.E.Criminal y 70 del Código Penal 73 (hoy 76 Código Penal 1995 ), estimándose que lo relevante, más que la analogía o relación entre sí, es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión. Teniendo en cuenta que el art. 988 de la L.E .Criminal dispone que la acumulación se realizará por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la última sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre sí, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Quedan excluídos, por tanto, de un lado los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, y de otro los hechos posteriores a la última sentencia que determina la acumulación, pues ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso. A tenor de lo expuesto, procederá la acumulación de las condenas por delitos no enjuiciados en el momento de la comisión de los hechos de las sentencias del expediente de acumulación. De acuerdo a lo anterior, procede excluir, en principio de la acumulación las relacionadas en los números 1 y 2 por haber sido sentenciadas antes de la comisión de los hechos objeto de la condena relacionada con el número 16. En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II en su reunión de 29.11.2005, acordó que la fecha que determina la acumulación es la de la sentencia, no la de la firmeza, lo que tiene su fundamento en la mayor seguridad que proporciona esta fecha a la hora de rellenar la exigencia de posibilidad de un enjuiciamiento conjunto de los hechos, frente a la de la firmeza que supondría situar esta fecha en manos de una impugnación formalizada para retrasar la fecha de acumulación.

El Auto impugnado excluye también de la acumulación las condenas relacionadas con los números 11, 13 y 14 en razón a que los hechos respectivos son posteriores a la Sentencia de fecha 13.03.2001, relacionada con el apartado 3. Esa afirmación, y la conclusión a la que llega es correcta y ningún error cabe declarar, pues al tiempo de los hechos que determinaron las condenas respectivas, ya había recaído sentencia condenatoria.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo de los motivos, opuestos por error de derecho, en el que denuncia el error de derecho por indebida aplicación del art. 76, será estimado.

Alza su queja el recurrente contra la resolución del Juzgado que al fijar el triplo de la pena más grave, añade al triplo de 1 año y 9 meses de la pena privativa de libertad contenida en la ejecutoria relacionada con el número 15, la responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa, pena pecuniaria prevista para el delito de falsedad por el que fue condenado, señalando un total de 405 días resultante de multiplicar por tres la mitad de los nueve meses de multa impuesta. Esa inclusión del arresto sustitutorio no es procedentes. Para la determinación de la pena hay que partir de tres ideas básicas: 1) la acumulación jurídica de las penas de la misma especie (art. 73); 2 ) la ejecución sucesiva de las penas por el orden su gravedad (art.

75); y 3 ) la limitación del tiempo de ejecución (art. 76 ).

Con esa premisa procede estimar el motivo de impugnación. En primer lugar porque la pena resultante de la acumulación jurídica contenida en el art. 76 es una acumulación temporal que se practicará respecto a penas privativas de libertad. Además, porque la pena de multa es una pena susceptible de ser cumplida de forma simultánea (art. 75 ) y su impago puede ser sustituido por trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53 ). En todo caso, la responsabilidad personal subsidiaria está sujeta a la condena del impago de la multa impuesta, bien de forma voluntaria bien por la vía de apremio. (Vid STS 1677/2003, de 10 de diciembre ).

En su consecuencia procede estimar este apartado de la impugnación y suprimir de la fijación del límite máximo señalado en el Auto de acumulación los 405 días correspondientes a la pena de multa.

III.

FALLO