STS, 20 de Junio de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó Sentencia, el veintiuno de noviembre de dos mil dos, en el Recurso número 6082 de 1998 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Enrique contra el Acuerdo adoptado el 9-7-98 en la sesión plenaria extraordinaria del Ayuntamiento de Verín por el que se desestimaron las alegaciones formuladas y se aprobó definitivamente el proyecto técnico presentado por "Proyegés UTE" para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza del Ayuntamiento y calles Dr. Pedro González Prada y Colón, y se rechazó la revisión de los acuerdos de 27-3-98 y 25-4-98, de adjudicación a la citada empresa de la concesión para la construcción, gestión y explotación de dicho aparcamiento y de suscripción con ella del correspondiente contrato, en lo que se refiere a la aprobación de dicho proyecto, que anulamos por ser contraria a derecho, y lo desestimamos en la restante. No se hace imposición de costas".

En escrito de veintiocho de diciembre de dos mil dos, el Letrado don Antonio Ulloa Allones, en representación del Ilmo. Consello de Verín, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dos.

La Sala de Instancia, por Providencia de veinte de enero de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintisiete de febrero de dos mil tres, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Ayuntamiento de Verín, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de septiembre de dos mil cuatro.

En escrito de quince de diciembre de dos mil cuatro, el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Don Luis Enrique, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de junio de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Producida la votación y fallo del recurso y dentro del plazo para dictar Sentencia por medio del Registro General de este Tribunal Supremo, en fecha quince del corriente mes de junio, se entregó al Sr. Magistrado Ponente por la Sra. Secretario de la Sección escrito presentado en el Registro General del Tribunal por el Procurador Sr. Vázquez Guillen en nombre del Ayuntamiento de Verín, en 21 de diciembre de 2005, y dirigido a la Sección Quinta de este Tribunal. Con fecha 8 de junio corriente por la Sección citada se trasladó dicho escrito al Registro General para su remisión a esta Sección en la que se encontraba el proceso.

El escrito mencionado al que se acompañaba copia de la Sentencia pronunciada por esta Sala y Sección en 14 de noviembre de 2.005 en el recurso 1281/2003 ponía en conocimiento del Tribunal la existencia de la sentencia citada, y solicitaba que en este proceso se resolviese de conformidad con lo en ella dispuesto.

El escrito y copia mencionados han quedado unidos en este recurso inmediatamente después de la Providencia de votación y Fallo y antes de la Sentencia dictada, y de su copia se dará traslado a la otra parte al tiempo que se le notifique la Sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se combate en el presente recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, de veintiuno de noviembre de dos mil dos, pronunciada en el recurso 6082/1998 , interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo Ayuntamiento de Verín en sesión extraordinaria de nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas y se aprobó definitivamente el proyecto técnico presentado por "Proyegés UTE", para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza del Ayuntamiento y calles Dr. Pedro González Prada y Colón, y se rechazó la revisión de los acuerdos de veintisiete de marzo y veinticinco de abril de mil novecientos noventa y ocho, de adjudicación a la citada empresa de la concesión para la construcción gestión y explotación de dicho aparcamiento y de suscripción con ella del correspondiente contrato".

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en la Sentencia de catorce de noviembre pasado, pronunciada en el recurso de casación núm. 1281/2003, en la que se resolvían idénticas cuestiones que las aquí planteadas, de modo que por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina reproduciremos aquélla. Sin perjuicio de que en algún momento haya que hacer referencia a algún extremo no contemplado en el recurso precedente o distinto en cuanto a su solución a lo allí expuesto.

Así en sus fundamentos de Derecho dijimos lo que sigue: "Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento los Acuerdos impugnados a los que acabamos de referirnos en el fallo de la sentencia referenciado.

Dedica los fundamentos SEGUNDO Y TERCERO a rechazar los alegatos del Concejal demandante sobre la nulidad de la convocatoria de la sesión plenaria extraordinaria municipal del citado 9 de julio de 1998. Concluye que no vulnera ni la Ley 7/85 de 2 de abril de Bases de Régimen Local , ni la normativa sobre la materia emanada del Parlamento gallego por cuanto ni se prescindió total y absolutamente del procedimiento ni se impidió el derecho constitucional del recurrente a participar en los asuntos públicos.

En el CUARTO concreta cuales son los Acuerdos plenarios en los que debe entrar la sentencia con ocasión de la denegación de la pretensión de revisión de oficio adoptada el 9 de julio de 1998 respecto de los Acuerdos de 27 de marzo de 1998 y 25 de abril de 1998 así como respecto de la aprobación con carácter definitivo del proyecto técnico que presenta "Proyegés., UTE". Sienta en el QUINTO que la no revisión de los Acuerdos de 27 de marzo de 1998, aprobando la adjudicación a favor de "Proyegés., UTE", y de 25 de abril de 1998, en el que se suscribe el contrato con la entidad adjudicataria, son conformes a derecho.

Rechaza en el SEXTO que fuere causa de nulidad la falta de resolución de una alegación respaldada por 1.222 firmas al no imputarse infracción jurídica alguna.

Ya en el SÉPTIMO rebate la infracción urbanística denunciada por falta de licencia en un bien de dominio público al reputarla innecesaria.

Finalmente en el OCTAVO declara que "El acuerdo plenario recurrido se adoptó en una fecha en el que no había sido aprobado ni había entrado en vigor el PXOM de Verín, pues su aprobación se produjo el 3-8-98 y su publicación tuvo lugar en el BOP de 14-8-98. Por ello las previsiones de dicho Plan no pueden ser tenidas en cuenta para enjuiciar la conformidad del proyecto aprobado con la normativa urbanística. Es con las previsiones de las Normas Subsidiarias anteriormente vigentes con las que tiene que ser confrontado. No es discutido que no existía previsión en ellas de la construcción de un aparcamiento en el subsuelo de la plaza del Ayuntamiento, ni de compatibilidad entre uso de aparcamiento y plaza pública.

En la contestación se argumenta que no hay ninguna prohibición legal para que el subsuelo de una plaza se destine a aparcamiento, uso que nada tiene que ver, desde luego, con otros provisionales, temporales o meramente complementarios, como los que se citan en dicho escrito. Este argumento no puede ser aceptado, puesto que la determinación en suelo urbano de los usos pormenorizados era una de las que debían contener la Normas Subsidiarias municipales de acuerdo con lo establecido por el artículo 92. d) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , al que se remitía el artículo 12.1 de la LASGA (SIC); y si en unas Normas Subsidiarias no está previsto con carácter general que el uso de aparcamiento sea compatible con el de plaza pública, o si no existe la previsión especifica de su construcción en una concreta, no es posible que su subsuelo se destine a él.

Tampoco es procedente hacer comparaciones con situaciones, como la de paso de canalizaciones, que no constituyen un uso urbanístico. Por eso las pretensiones de la demanda tienen que ser acogidas en lo que se refieren a este particular, y procede anular el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de construcción del aparcamiento, con la consiguiente estimación parcial del recurso. El hecho de que en el nuevo PXOM ya esté prevista la referida compatibilidad de usos, así como el destino a aparcamiento del subsuelo de la plaza del Ayuntamiento, sólo podrá tener efecto, en su caso, sobre la ejecución de esta sentencia".

El Ayuntamiento de Verín plantea un primer motivo de casación frente a la Sentencia recurrida al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" en relación con los artículos 33. 1 y 2 de la Ley 29/1998 y anterior art. 43.1 y 2 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956 .

La Sentencia, dice el motivo, al anular la aprobación definitiva del Proyecto Técnico, infringe dicho precepto, y ello por que recurriéndose el Acuerdo de 9 de julio de 1998 que denegó la revisión de oficio del acuerdo plenario de 27.3.98, de adjudicación de la concesión de gestión y explotación de un aparcamiento subterráneo y del de 25.4.98, que aprobó el contrato de adjudicación que se suscribió y la petición de suspensión de la tramitación del expediente administrativo no resulta ajustado a los términos expuestos por las partes que la Sentencia resuelva anular el acuerdo de aprobación del proyecto técnico de construcción del aparcamiento subterráneo.

Considera incongruente que la Sentencia rechace las alegaciones formuladas contra el proyecto y que seguidamente estime el recurso y anule la aprobación definitiva del mismo y por último señala que si el proyecto técnico cumplía cuantos requisitos exigía el art. 63 del Reglamento General de Contratación del Estado cuando se adoptaron los acuerdos recurridos, y si en la demanda no se achaca al proyecto error o impedimento técnico que dificulte tenerlo por tal, no es posible posteriormente anularlo tomando como motivo para ello el que en la plaza del ayuntamiento no se podía construir un aparcamiento por que ese uso no estaba previsto en las Normas Subsidiarias vigentes cuestión que no se sometió a las partes.

Se opone de contrario, lo que no ocurrió en el recurso 1281/2003 ya que el recurrido no compareció en ese recurso de casación, que esa cuestión ya se planteó en la demanda, y en la contestación el Ayuntamiento se opuso a ella alegando que no se podía plantear cuando no se habían impugnado las bases del concurso, y, además, la Sentencia en el fundamento de Derecho cuarto cuando se refiere a la determinación de las cuestiones objeto de debate señala que "entre esas alegaciones se encuentran las de los Sres. Rafael y Luis de 5-6-98; la de D. Lorenzo y Juan Ignacio de 28-6-98, y la de Don. Rafael y Lorenzo de 30-6-98, que plantean diversas cuestiones, entre ellas la referente a la existencia de una modificación de las previsiones del planeamiento sin amparo en el instrumento de ordenación correspondiente, por lo que también es éste uno de los temas de fondo a resolver".

Sobre esa cuestión por tanto se manifestó la Sentencia sin que hubiera que plantearla a las partes utilizando el art. 33.1 y 2, ya que estuvo en el debate en la instancia, y sobre ella existe el pronunciamiento expreso que se refleja además de en el fundamento cuarto al que ya se ha hecho mención, en el séptimo y en el octavo razones todas que imponen la desestimación del motivo.

El Ayuntamiento formula un segundo motivo al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la jurisdicción por "infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y ello en relación con los preceptos que enumera: Infracción del art. 63.1. b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , en cuanto dispone que "podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos" y 102. 1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , "las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1. 2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el art. 62.2".

En relación con el primero de los preceptos afirma el motivo que según resulta del expediente administrativo en el Pleno del 27 de marzo de 1998 en el que se resolvió la adjudicación el Sr. Luis Enrique se abstuvo, lo que imposibilita que el mismo pueda pedir la revisión por nulidad de un acuerdo sobre el que no votó en contra, falta de legitimación, dice, que se alegó en el fundamento primero de la contestación a la demanda, y que resulta corroborado por el rechazo que hace la Sentencia en el fundamento quinto de la revisión de los acuerdos de 27 de marzo y 25 de abril de 1998.

Según el motivo la Sentencia afirma que la aprobación definitiva del proyecto se produjo en el Pleno de julio de 1998, y, por lo tanto, pudo recurrir el proyecto sin tener en cuenta que lo que se pidió en dicho pleno fue la revisión de los acuerdos anteriores y que no se acusó al proyecto del aparcamiento de deficiencias técnicas en si mismo.

En cuanto al segundo por que la Sentencia declara la nulidad del proyecto sin retrotraer las actuaciones al momento necesario de emisión del dictamen del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma para resolver o no sobre la revisión de los acuerdos cuya nulidad se pretendía omitiendo un trámite esencial para adoptar el acuerdo procedente.

Cita también como infringido el art. 92.d) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico puesto que la Sentencia concluye que es nula la aprobación definitiva del proyecto de urbanización por no estar previsto en las normas subsidiarias que el uso de aparcamiento sea compatible con el de plaza como expuso en el fundamento octavo. Afirma que del hecho de que las Normas no contengan una prohibición del uso del subsuelo para aparcamiento no se puede decretar la nulidad de dicho aparcamiento por la utilización del uso del subsuelo de la plaza y calles puesto que únicamente son nulos aquellos actos que prohíbe el Ordenamiento jurídico de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992 .

Invoca también la infracción del art. 79.3 de la Ley 7/1985 de 2 de abril que considera bienes de dominio público los destinados a usos o servicios públicos como son las plazas y calles, sin que el uso del subsuelo altere esta calificación por lo que la Sentencia infringe ese precepto y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y cita en apoyo de esa tesis dos Sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 29 de marzo de 1990 .

Se opone de contrario que la falta de legitimación es cuestión nueva y en cuanto a los usos de las zonas verdes y las sentencias que se invocan señala que nada tienen que ver con la cuestión controvertida. La Sentencia resolvió adecuadamente en lo relativo a la aprobación de la adjudicación puesto que no era conforme a Derecho de acuerdo con las Normas Subsidiarias.

Siguiendo ahora con lo expuesto en nuestra Sentencia de catorce de noviembre de dos mil cinco, conviene recoger lo en ella puesto de manifiesto en el fundamento de Derecho tercero cuando señala que: "consta en el expediente administrativo que el concejal demandante en instancia se abstuvo de votar en las sesiones en las que se adoptaron los Acuerdos cuya revisión de oficio fue rechazada en la sesión plenaria municipal en que se adoptaron los Acuerdos frente a los que se dedujo el recurso contencioso administrativo antecedente del presente recurso de casación. Así: 1.- El Pliego de Cláusulas administrativas particulares y de condiciones técnicas que han de regir la contratación mediante concurso en procedimiento abierto de la concesión administrativa del uso privativo del dominio publico municipal mediante la construcción de un aparcamiento subterráneo en el subsuelo de la Plaza del Ayuntamiento y en el de las calles Dr. Pedro González Prada y Colón y la concesión de la gestión y explotación del servicio fueron aprobados mediante Acuerdo adoptado en sesión plenaria celebrada el 30 de enero de 1998, por 9 votos a favor PP, 2 en contra BNG, 5 abstenciones (3 del PS de G-PSOE y 2 PIE).

2. - La declaración de la validez de la licitación del concurso expresado en el punto precedente fue adoptada en el pleno celebrado el 27 de marzo de 1998, con 9 votos a favor PP, 2 en contra BNG, 5 abstenciones (1 PS de G-PSOE, sin que esté presente el concejal Sr. Jose Pablo, 1 Sr. Darío y 3 PIE).

3. - La aprobación del proyecto técnico presentado por "P., UTE" adjudicataria de la concesión de construcción del aparcamiento al que venimos refiriéndonos fue adoptado en el pleno de 29 de mayo de 1998 con 9 votos a favor PP, 5 en contra (2 del PS de G-PSOE, 2 BNG, 1 D. Darío y 3 abstenciones de PIE)".

Esos antecedentes que nuestra anterior Sentencia recoge son de perfecta aplicación al supuesto presente sin perjuicio de que lleguemos a conclusiones distintas partiendo de los mismo hechos.

Entrando ya en el conocimiento de este motivo comenzamos por lo relativo a la aducida falta de legitimación del edil recurrente.

Ya dijimos que se alegó de contrario que la falta de legitimación era cuestión nueva no alegada por la Corporación en la instancia.

Es cierto que en la instancia la Corporación al contestar la demanda no planteó esa cuestión, y es claro que no lo hizo por que como resulta de su escrito le reconoció esa legitimación que ahora cuestiona, y ello por que afirmó en su momento ver folios 134 y 135 de los autos, que los acuerdos de 30 de enero, 27 de marzo, 25 de abril y 29 de mayo "eran perfectamente conocidos por el recurrente, pues ha intervenido en los plenos de aprobación pues es Concejal del Partido BNG, votando en contra de su aprobación".

En consecuencia es claro que el motivo en ese punto no puede prosperar ya que la condición de Concejal a la hora de recurrir un Acuerdo del Ayuntamiento del que se forma parte y sobre el que se votó en contra, no se pierde porque no se diga que se hace bajo esa condición, ya que la misma es inescindible y no se puede renunciar a ella para decir que se hace a título personal. En todo caso, y esto es lo que importa, queda meridianamente claro que el recurrente votó en contra esos Acuerdos, y poseía por ello legitimación para recurrirlos por lo que no puede apreciarse el vicio imputado a la Sentencia.

En cuanto a la pretendida revisión de oficio de los acuerdos de 27 de marzo y 25 de abril de 1.998, se dice que la Sentencia declara la nulidad del proyecto sin retrotraer las actuaciones al momento necesario de emisión del dictamen del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. Pero es que sobre ese acuerdo de aprobación del proyecto no se solicitó la revisión de oficio, y sobre los dos anteriores la Corporación hizo caso omiso acerca de esa pretensión por que la misma se fundaba en las infracciones en las que, según se decía, se había incurrido en esos acuerdos en relación con las disposiciones de la Ley 18/1982 reguladora de las uniones temporales de empresa. La Sala de instancia declaró esa negativa a revisar de oficio esos acuerdos por que los mismos en relación con la cuestión planteada eran conformes a Derecho, y sobre eso nada dice el motivo.

El presupuesto previo y esencial para una hipotética revisión de oficio de un acto es que el mismo haya puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1 de la Ley 30/1992 , y es claro que no concurrían esas circunstancias en los acuerdos referidos por que no ponían fin a la vía administrativa y no eran nulos de pleno derecho por lo que la pretendida revisión no era procedente.

En cuanto a las otras dos cuestiones planteadas en el motivo la infracción del art. 92.d) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de dos de junio , y 79.3 de la Ley 7/1985, de dos de abril , si merecen mejor suerte que las anteriores, lo que implica la estimación del motivo y la casación de la Sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y ello por que como ya dijimos en nuestra Sentencia de catorce noviembre de dos mil cinco, fundamento de Derecho quinto: "No puede acogerse la pretensión de nulidad del proyecto técnico ya que no se combate la existencia de vicios imputables al proyecto en sí mismo sino que se insta su nulidad bajo el argumento de carencia de cobertura urbanística para la construcción de un aparcamiento subterráneo en el subsuelo de una plaza pública. Se afirma que las Normas Subsidiarias del Planeamiento vigentes al tiempo de la aprobación del acto impugnado no conferían la citada cobertura que, en todo caso, fue obtenida posteriormente mediante la aprobación definitiva de un Plan General de Ordenación Urbana el 3 de agosto de 1998.

Tales argumentos constatan que, en realidad, se combate extemporáneamente la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y la declaración de validez de la licitación del concurso que expresaban de forma clara su objeto: la contratación mediante concurso en procedimiento abierto de la concesión administrativa del uso privativo del dominio público municipal mediante la construcción de un aparcamiento subterráneo en el subsuelo de la Plaza del Ayuntamiento y en el de las calles Dr. González y Colón.

En consecuencia no habiendo combatido en tiempo y forma los actos administrativos en que se apoyaba el proyecto técnico su anulación solo puede sustentarse en defectos inherentes al mismo mas no en deficiencias imputadas a los actos firmes de los que deriva".

Al estimarse el recurso y ya en funciones de Sala de instancia este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción y resolviendo dentro de los términos en los que aparece planteado el debate, por las razones anteriormente expuestas que tenemos aquí por reproducidas ha de desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 6082/1998, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo Ayuntamiento de Verín en sesión extraordinaria de nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho por el que se desestimaron las alegaciones formuladas y se aprobó definitivamente el proyecto técnico presentado por "Proyegés UTE", para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza del Ayuntamiento y calles Dr. Pedro González Prada y Colón.

Al estimarse el recurso y de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Corporación recurrente y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN