STS 975/93, 20 de Octubre de 1993

Ponente:D. ANTONIO GULLON BALLESTEROS
Número de Recurso:228/1991
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:975/93
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 1993
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO. SERVIDUMBRES NO APARENTES. FORMA. No probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese remunerado algo al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio fue a título de liberalidad, por lo que el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva. Partiendo de que la servidumbre no es aparente, faltaba la inscripción en el Registro de la Propiedad para que pudiese perjudicar a quien reúne la cualidad de tercero hipotecario, que es la que tiene el recurrente al no haber declarado la sentencia recurrida que conocía la existencia del gravamen pese a no figurar inscrito al adquirir por compraventa la finca donde está enterrada la tubería. En primera instancia se estima la demanda. Se estima parcialmente la apelación. Se estima la casaci?

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 4ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de La Coruña, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lugo, sobre declaración de propiedad y otros extremos; cuyo recurso ha sido interpuesto por D. Jon, representado por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón y asistido del Letrado D. Rafael Rodríguez Chacón; siendo partes recurridas D. Millán, representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Megias y asistido del Letrado D. Manuel Moscoso Arias, y Dª Leonor, Dª Marina, D. Carlos María, Dª Pilar, D. Luis Alberto y D. Jesus Miguel y los causahabientes de los demandados ausentes en caso de haber fallecido, compareciendo ninguno de ellos en este recurso.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador Don Enrique Villaverde Fernández, en representación de D. Jon, formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lugo, contra Dª María Virtudes, D. Millán, contra Dª Leonor, D. Carlos María, Dª Pilar, D. Luis Alberto y D. Jesus Miguel, y los causahabientes de los demandados ausentes en ignorado paradero y contra el Ministerio Fiscal, sobre declaración de Propiedad; estableciéndose en síntesis los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia "con los siguientes pronunciamientos.- Primero: Declarando que la FINCA000, descrita en el Hecho Primero, propiedad del demandante, no está gravada con servidumbre de paso en favor de la FINCA001, de los demandados descrita en el Hecho Segundo, Y subsidiariamente, declarando extinguida dicha servidumbre.- Segundo: Declarando que la FINCA000 del demandante, no está gravada con la servidumbre de paso de una tubería subterránea desde la FINCA001, de los demandados, para la casa de estos mismos, en que viven los número NUM000 y NUM001.- Tercero: Condenando a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, y en consecuencia a abstenerse de acceder a su FINCA001, y salir de ella por sobre la FINCA000, del actor en lo sucesivo, y a los dos primeros y subsidiariamente a todos los demandados, a desenterrar y retirar la tubería que han colocado los esposos MillánMaría Virtudes a través de la FINCA000", desde la FINCA001, descrita en el Hecho Segundo hacia su casa.- Cuarto: Imponiendo a los demandados la totalidad de las costas".- Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en representación de D. Millán, el Procurador D. José Valcarcel Fernández que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando "se dictase sentencia estimando todas y cada una de las excepciones alegadas y en todo caso desestimando la demanda y absolviendo de la misma a la parte demandada e imponiendo las costas a la parte actora por ser ello de precepto legal y en todo caso por su temeridad y mala fe".- Declarándose en rebeldía al resto de los demandados por su incomparecencia.- Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.- Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.-Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.- El Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Lugo, dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 1987, con el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda íntegramente la demanda interpuesta por D. Jon, contra D. Millán, Doña María Virtudes, Dª Leonor, D. Carlos María y Dª Pilar, D. Luis Alberto y D. Jesus Miguel, y los causahabientes de los demandados ausentes en ignorado paradero, debo declarar y declaro:.- 1º) Que la FINCA000", descrita en el hecho 1º de la demanda, propiedad del demandante, no está gravada su servidumbre de paso a favor de la FINCA001", de los demandados.- 2º) Que la FINCA000", del demandante, no está gravada con la servidumbre de paso de una tubería subterránea desde la FINCA001", de los demandados, para la casa de éstos mismos, en que viven, D. Millán y Dª María Virtudes.- 3º) Y que debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, y, en consecuencia a abstenerse de acceder a su FINCA001" y a salir de ella, en los sucesivo, por sobre la "FINCA000", del actor; y a D. Millán y Dª María Virtudes a desenterrar y retirar la tubería que han colocado a través de la FINCA000", desde la FINCA001", hacia su casa. Todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de D. Millán, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictó sentencia con fecha 15 de junio de 1990, con la siguiente parte dispositiva.- FALLAMOS: "Estimando en parte el recurso interpuesto por D. Millán contra la sentencia dictada con fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y siete por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Lugo, y estimando también en parte la demanda formulada por D. Jon contra D. Millán, Dª María Virtudes, Dª Leonor, D. Carlos María y Dª Pilar, D. Luis Alberto y D. Jesus Miguel, y los causahabientes de los demandados ausentes en ignorado paradero, declaramos:.- 1º.- Que la FINCA000", descrita en el hecho primero de la demanda, propiedad del demandante, no está gravada con servidumbre de paso a favor de la FINCA001", propiedad de los demandados.- 2º.- Que, consiguientemente, condenamos a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y en consecuencia a abstenerse de acceder a la finca costas y a salir de ella, en lo sucesivo, por sobre la denominada "FINCA000", para el ejercicio de dicha servidumbre de paso.- 3º.- Desestimamos la demanda en todo lo demás, sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias".

TERCERO

La Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de D. Jon, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de La Coruña, con apoyo en los siguientes motivos.- PRIMERO: Al amparo del art. 1692.5º LEC, al haberse producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. Infracción por inaplicación de art. 540 del Código civil.- SEGUNDO: Al amparo del art. 1692.5º LEC, infracción de los arts. 537 y 539 del Código civil, en relación con el art. 609, párrafo 2º, del mismo Código.- TERCERO: Al amparo del art. 1692.5º LEC. Infracción del art. 1289 del Código civil.- CUARTO: Al amparo del art. 1692.5º LEC. Infracción del art. 633, párrafo 1º, del Código civil.- QUINTO: Al amparo del art. 1692.5º LEC. Infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria, en sus párrafos 1º y 2º".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 6 de Octubre de 1993.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Lugo en el juicio declarativo iniciado por demanda de Don Jon contra Don Millán y su esposa y otros, estimó íntegramente la misma, declarando que la finca del demandante no estaba gravada con servidumbre de paso en favor de la finca de los demandados, ni con la de servidumbre de paso de una tubería subterránea para la casa de éstos, condenando en consecuencia a los dichos demandados a abstenerse de acceder a su finca y salir de ella por sobre la del actor, y a Don Millán y su esposa a desenterrar y retirar la tubería que han colocado en la misma, con expresa imposición de costas a los demandados. En grado de apelación, la Audiencia confirmó la apelada únicamente en lo referente a la servidumbre de paso, desestimando la demanda en todo lo demás, sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Contra la sentencia de la Audiencia interpuso recurso de casación D. Jon por los motivos que se pasan a examinar.

SEGUNDO

El motivo primero, al amparo del art. 1692.5º LEC, denuncia infracción, por inaplicación, del art. 540 del Código civil. En su justificación se dice que nos encontramos ante una servidumbre no aparente, que denomina el recurrente "de tubería para paso de agua subterránea", no ante una servidumbre de acueducto porque tal figura hay que reservarla para las que, cumpliendo los requisitos legales de los arts. 552 y siguientes del Código civil, pueden imponerse forzosamente o son de carácter legal, mientras que la figura se ha constituido voluntariamente, si existiera (lo que niega el recurso frente al criterio de la sentencia recurrida). Además, se sostiene en el motivo, aunque se estimase de acueducto no sería aplicable el art. 561, porque está pensado para estimar continua a la servidumbre, no para conceptuar como aparente una servidumbre que no lo es. Consecuencia de estas premisas es que la Audiencia ha infringido el art. 540 del Código civil, al declarar la existencia de una servidumbre no aparente por declaraciones testificales, cuando el precepto citado sólo admite la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o la sentencia firme como formas de suplir el título de constitución (en el sentido de documento) El motivo se desestima porque la Audiencia no cometió ninguna infracción al dejar de aplicar los preceptos que el recurrente juzga infringidos. El tema litigioso que resolvió fue si el propietario del fundo sirviente había constituido el título para la creación de la servidumbre, que exige el art. 537 del Código civil junto con la prescripción, declarando que lo hubo. Otra cosa es si por la forma de su creación era acorde con la naturaleza del derecho real instaurado, que efectivamente hace a la servidumbre no aparente en tanto que la tubería de conducción va enterrada. De acuerdo con el art. 540, la falta de título no sólo puede ser suplica por el reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento, sino también por sentencia firme, y ésta se tiene que producir como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio (S. de 26 de junio de 1981 y las que cita). La prueba debe hacerse por los medios admitidos en Derecho, sin que exista precepto alguno que cercene aquéllos en estos pleitos.

TERCERO

El motivo segundo, al amparo del art. 1692.5º LEC, aduce infracción de los arts. 537 y 539 del Código civil, en relación con el art. 609, párrafo segundo del mismo Código, en cuanto que, según la sentencia recurrida, el propietario del fundo sirviente "autorizó" en su día el paso subterráneo de la tubería, y una autorización no es título suficiente para constituir una servidumbre, no es un contrato ni ningún negocio traslativo del dominio; es un permiso que podrá tener efectos mientras no se retire.

El motivo se desestima porque está fundamentado en una interesada y sesgada interpretación de los términos de la sentencia recurrida, que declara que el propietario no sólo consintió, sino que autorizó la construcción del acueducto. Pero ello no es más que la manifestación de su consentimiento al establecimiento del gravamen, que forzosamente requiere el del propietario del predio dominante, no que sólo dio el sirviente un permiso revocable a su voluntad, y hay que observar en este punto que el Código civil se expresa también en términos análogos en las servidumbres voluntarias cuando dice que el propietario (alude a él solo) puede establecer sobre su finca las servidumbres que tenga por conveniente. "Autorización" en la sentencia o establecimiento unilateral en el art. 594 no vienen a significar más que la necesidad de su consentimiento.

A parte de estas consideraciones, hay otra también fundamental que obliga a rechazar el motivo, y es la de que la sentencia recurrida emplea también el término "consentimiento", por lo que huelga todas deducciones jurídicas que hace el recurrente basándose en pura semántica. Existió, pues, negocio creador del derecho real de la servidumbre, seguido de la tradición (por el uso de ella en la finca ajena, art. 1464 del Código civil).

CUARTO

El motivo tercero, al amparo del art. 1692.5º LEC, acusa infracción del art. 1289 del Código civil. Según el recurrente, de reputarse que la autorización del propietario del fundo sirviente fuese un negocio jurídico, lo sería a título gratuito, porque no se ha demostrado que mediase precio como contraprestación. A su juicio, la sentencia recurrida no atiende al precepto citado, pues opta por la más enérgica e intensa transmisión de derechos (la constitución de un derecho real), y lo hace cuando ni siquiera se llega a afirmar que tal fuera la voluntad del autorizante, que, además, ha negado en la escritura pública de transmisión por compra de las fincas haber constituido servidumbre de clase alguna.

El motivo se desestima porque no hay ninguna razón para que la Audiencia aplicase el art. 1289. Su valoración de la prueba concluye en la afirmación de que hubo título suficiente para la constitución de la servidumbre. Ciertamente que nada se dice, y nada se ha probado, sobre los derechos y obligaciones que de él derivan, y en este campo podría tener juego el art. 1289, pero nada de esto se debate aquí, sino si la servidumbre se constituyó o no, y ello es una cuestión que se resuelve por medio de prueba, ámbito en el que nada tiene que hacer el precepto sustantivo que se dice infringido, pues parte de la base de que ya existe indudablemente un contrato, y en el caso litigioso, en cambio, se discute si existía o no título creador de la servidumbre. En otras palabras, el art. 1289 no es una norma de naturaleza probatoria, que obligue a valorar las practicadas en el juicio sobre la existencia o no de un contrato de una determinada manera.

QUINTO

El motivo cuarto, al amparo del art. 1692.5º LEC, imputa a la sentencia recurrida de infracción del art. 633, párrafo primero, del Código civil, por inaplicación. Si, razona el recurrente, hay un negocio jurídico creador de una servidumbre a título gratuito, para su validez y eficacia debía haberse cumplido la forma obligada por el precepto citado, ya que se trata de un derecho real de carácter inmobiliario.

El motivo se estima porque todo negocio jurídico ha de tener su causa en nuestro Derecho, sin que exista razón legal para hacer una distinción entre los productores de efectos obligacionales frente a los que los originan jurídico-reales, como la creación de una servidumbre. A ambos le es aplicable el art. 1274 del Código civil, y no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese remunerado algo al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio fue a título de liberalidad, por lo que el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva (Ss. de 29 de julio de 1989, 26 de mayo de 1992, y las que citan ambas.

SEXTO

El motivo quinto, al amparo del art. 1692.5º LEC, alega infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria. En la justificación de su pertinencia, el recurrente dice que adquirió a título oneroso la finca presuntamente gravada, libre de cargas y gravámenes, con la única salvedad de una hipoteca que se describe en el propio título adquisitivo, ignorante de cualquier servidumbre constituida por el vendedor, y desconocedor de la inexactitud del Registro (no constaba inscrita en el Registro).

El motivo se estima porque, partiendo de que la servidumbre no es aparente, faltaba la inscripción en el Registro de la Propiedad para que pudiese perjudicar a quien reúne la cualidad de tercero hipotecario, que es la que tiene el recurrente al no haber declarado la sentencia recurrida que conocía la existencia del gravamen pese a no figurar inscrito al adquirir por compraventa la finca donde está enterrada la tubería.

SEPTIMO

La acogida de los dos últimos motivos origina la casación de la sentencia recurrida y la confirmación del fallo desestimatorio de la primera instancia, excepto en lo relativo a las costas, en esa instancia y en la alzada, dada la naturaleza técnica del litigio que aleja toda idea de temeridad o mala fe. Por lo tanto, no procede condenar a su pago en las susodichas instancias ni en este recurso de casación (art. 1715 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por D. Jon, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 15 de junio de 1990, la cual casamos y anulamos, confirmando el fallo estimatorio de la demanda contenido en la sentencia de fecha 20 de abril de 1987. Sin condena en costas a ninguna de las partes en la primera instancia, apelación y en este recurso de casación, y sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.