STS, 13 de Diciembre de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 2061/1998, promovido por ANTONIO DÍAZ E HIJOS,

S. A. y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES, sobre aprobación definitiva del cambio de sistema de actuación de las Unidades Industriales 1 y 2 y se aprueba definitivamente el convenio urbanístico suscrito con los propietarios de los terrenos afectados.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANTONIO DIAZ E HIJOS, S.

A., contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Móstoles, en sesión celebrada el 16 de julio de 1997, por el que se aprueba definitivamente el cambio de sistema de actuación de las Unidades Industriales 1 y 2 y se aprueba definitivamente el convenio urbanístico suscrito con los propietarios de los terrenos afectados, sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de ANTONIO DÍAZ E HIJOS,

S. A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, ANTONIO DÍAZ E HIJOS, S. A. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 21 de enero de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó a la Sala que dictara "otra anulándola por admitir todos o algunos de los motivos propuestos".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 21 de septiembre de 2006, ordenándose también, por providencia de 20 de noviembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES en escrito presentado en fecha de 16 de febrero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia que "confirme la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

Por providencia de fecha 9 de octubre de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar. SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha de 4 de noviembre de 2003, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 2061/1998 formulado por la entidad ANTONIO DÍAZ E HIJOS, S. A. contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES, adoptado en su sesión de fecha de 16 de julio de 1997, por el que se aprobó definitivamente el cambio de sistema de actuación de la Unidades Industriales 1 y 2, así como el Convenio urbanístico suscrito con los propietarios de los terrenos afectados.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo fundamentándose, en síntesis, en la siguiente argumentación, tras dejar constancia (1) del instrumento de aprobación de las mencionadas Unidades de Actuación Industrial 1 y 2 "Las Nieves" (a la sazón, el Programa de Actuación Urbanística "Las Nieves", aprobado por Acuerdo del Consejero de Territorio, Medio Ambiente y Vivienda de la Comunidad de Madrid de 21 de febrero de 1991), y tras insistir (2) en que el Acuerdo impugnado no delimitaba ni modificaba los ámbitos de actuación previamente establecidos, limitándose, pues, el mismo, a la modificación del sistema de actuación:

1. Que el posible problema de ultra vires que pudiera existir en el artículo 38 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (RGU), respecto del artículo 118 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) ---al permitir dicho precepto reglamentario la modificación de Unidades delimitadas sin la modificación del instrumento de planeamiento que las había creado---, no es de aplicación al supuesto de autos en el que solo se aprueba un cambio de sistema de actuación, aunque el procedimiento para esto previsto en el artículo 155 del RGU, sea el mismo que el contemplado para la delimitación de las unidades de actuación. En tal sentido la sentencia de instancia insiste en que "aquí no se ha producido la modificación de las Unidades de ejecución, sino únicamente del sistema, de compensación a cooperación y la modificación del sistema es posible aunque venga delimitado en el plan o en el Programa de Actuación".

2. En relación con la documentación, la Sala de instancia rechaza que sea preciso estudio económico financiero y Programa de Actuación, ya que estos son documentos propios de los planes, añadiendo que "únicamente cuando el sistema esté establecido en el plan o programa de actuación urbanística habrá de analizarse la repercusión del cambio de sistema en el estudio económico financiero (art. 155.2 del RGU ), que tiene escasa relevancia o repercusión neutra cuando se produce la sustitución del sistema de compensación por el de cooperación, puesto que en éste la Administración ejecuta las obras con cargo a los propietarios y en el de compensación ellos mismos son los que ejecutan las obras".

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por parte la entidad ANTONIO DÍAZ E HIJOS, S. A. en el que se esgrimían cuatro motivos de impugnación, por la vía --- todos ellos--- del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las normas y garantías procesales.

No obstante por Auto de la Sala de 21 de septiembre de 2006 fueron admitidos exclusivamente los tres primeros por cuanto del examen de su contenido "puede deducirse que los mismos se sustentan sobre la base de la infracción de las normas a las que se refieren lo que nos lleva a considerar el enunciado de los tres primeros motivos como un simple error, al mencionar el apartado c) ---en lugar del apartado d)--- del artículo

88.1 de la Ley Jurisdiccional y a admitirlos a trámite".

Por el contrario, el cuarto motivo ---realmente articulado por la vía del 88.1.c) de la LRJCA--- fue inadmitido "al no haber sido debidamente anunciada su formulación en el escrito de preparación".

En el primer motivo se considera infringido el artículo 155.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por el Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto (RGU), precepto en que, tras contemplar la posibilidad de sustitución, de oficio o a instancia de parte, del sistema de actuación previsto en el plan o programa de actuación, o fijado al delimitar el polígono o unidad de actuación, se añade que "2. Si el sistema estuviera establecido en el plan o programa de actuación urbanística habrá de analizarse la repercusión del cambio de sistema en el estudio económico-financiero". La tesis de la sentencia de instancia, como sabemos, es que en un supuesto como el de autos --- en el que la sustitución del sistema se produce entre el inicial de compensación y el posterior de cooperación---la exigencia del análisis de la repercusión del cambio "tiene escasa relevancia o repercusión neutra"; y, tal decisión, es objeto de crítica en el desarrollo del motivo por cuanto, según se expresa, no fue alegada por las partes y en modo alguno probada, tratándose, pues, de una afirmación gratuita carente de todo fundamento. Se insiste por la recurrente en la necesidad de aportación del estudio de repercusión del cambio, que resulta esencial para determinar los cambios producidos en el conjunto de los derechos y deberes de cada propietario en el proceso urbanizador, ya que todas las circunstancias del mismo influyen en el coste económico total, haciendo especial referencia a las infraestructuras de sistemas generales y, en concreto, a una línea de alta tensión que cruza una parcela de su propiedad que deviene inaprovechable desde el punto de vista urbanístico. Se reclama la necesidad de indicar el porcentaje de gasto que sufragará el Ayuntamiento con fondos de la Unión Europea, y se pone de manifiesto la importante participación de la recurrente (38% de la superficie), como motivos para saber la repercusión económica del cambio de sistema de actuación.

En el segundo motivo la infracción se proclama del artículo 31, en relación con el 49, del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), y concordantes con el Reglamento de Planeamiento.

En el citado artículo 49, la entidad recurrente reconoce que, en el mismo se establece, que las modificaciones de un programa de actuación urbanística habrá de someterse a las mismas disposiciones que las previstas para su formación; y, aunque igualmente reconoce que, para la concreta modificación del sistema de actuación, se contienen un procedimiento especial ---que es el previsto en el artículo 155 del RGU ---, sin embargo considera que el contenido del expediente de modificación ha de ser el del artículo 49 citado del TRLS76 .

Por lo que al artículo 31 se refiere del mismo TRLS76, la recurrente recuerda que el expediente de modificación ha de estar redactado por un técnico de la Corporación, como además previenen los artículos 123 y 125.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), siendo dichos técnicos los que habrán de examinar las sugerencias realizadas en el período de información pública, proponiendo la confirmación o rectificación de los criterios. En síntesis, pues, se rechaza la respuesta de la Sala de instancia en relación con tales cuestiones.

Por último, en el tercer motivo se cita como infringido el artículo 16 del mismo del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), y concordantes con el Reglamento de Planeamiento.

Tras insistir en que el expediente de modificación ha de contar con el mismo contenido que el del seguido para su formulación, se concreta ahora en el citado artículo 16 en lo relativo a los estudios y planos de información justificativos de sus determinaciones, así como en el 74 del Reglamento de Planeamiento, en el que los mismos se especifican de forma pormenorizada, haciendo especial referencia al documento mencionado en el artículo 155.2 del Reglamento de Gestión, esto es al análisis de la repercusión económico financiera.

Debemos dejar constancia de los elementos fácticos determinantes de la situación de autos:

1. Que en el presente supuesto ---como bien expone la sentencia de instancia--- no existe modificación de las Unidades de Actuación.

2. Que las mismas fueron delimitadas mediante el Acuerdo de aprobación definitiva del Programa de Actuación Urbanística "Las Nieves"; Acuerdo adoptado por el Consejero de Territorio, Medio Ambiente y Vivienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 21 de febrero de 1991.

3. Que, en consecuencia, en el supuesto de autos la única decisión que se adopta (y que aquí se revisa) es la de si resulta posible ---sin alterar la delimitación de las unidades de ejecución--- modificar su inicial sistema de actuación ---establecido en la aprobación del PAU---, pasando del mismo (compensación) al ahora decidido de cooperación.

La cuestión procedimental y general suscitada consiste en determinar si también en estos supuesto ---esto es, en los que su objeto consiste en la concreta modificación expresada, sin alterar las unidades de actuación--- puede seguirse el procedimiento exigido en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), que requiere los conocidos trámites de aprobación inicial, información pública y aprobación definitiva, luego previstos y desarrollados en el artículo 38 del Reglamento de Gestión Urbanística . La respuesta a dicha cuestión general es conocida y ha sido reiterada por este Tribunal Supremo en sus SSTS de 4 de febrero de 1987, 10 de octubre de 1988, 30 de noviembre de 1998, 27 de mayo de 1999 y 13 de marzo 2003, en las que, en síntesis, se mantiene que era preciso la tramitación de una modificación del Plan General para el cambio o modificación del sistema de actuación. Esto es, que cuando el sistema de actuación esté determinado en los planes, no es posible efectuar un cambio del mismo sino a través de una modificación del plan en cuestión.

Dichas SSTS se fundamentan en el artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1.976 ---que exige que las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, proyectos, programas, normas y ordenanzas se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su formación---, así como en la consideración de que el artículo 155.1 del Reglamento de Gestión Urbanística ---que permite la sustitución del sistema de actuación establecido en el plan por los trámites de la delimitación de polígonos---trae causa del artículo 118 del TRLS76, y constituye un exceso en la refundición respecto del artículo 105. 1 de la Ley de Régimen del Suelo de 2 de Mayo de 1.975 .

Pues bien, en la primera de las SSTS que citábamos, decíamos:

"El Sistema de compensación fijado para la ejecución del Plan Parcial que nos ocupa venía y viene establecido en el propio Plan según se admite sin discusión, por la que como regla general debía aplicarse al artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 con arreglo al cual las modificaciones de cualquiera de los elementos del Plan habían de sujetarse a las mismas disposiciones enunciadas para su formación; debiendo por ende ser sometido el expediente de modificación de dicho elemento del Plan relativo al Sistema elegido para su ejecución, a la tramitación del artículo 41 del propio Texto Refundido de la Ley del Suelo que solamente confería a la Corporación Municipal facultades de aprobación inicial y provisional, pero no le atribuía en ningún caso competencia para la aprobación definitiva (artículo 41,1 y 2 del citado Texto Refundido).

(...) No es obstáculo a lo precedente, la redacción del artículo 118,1 del mismo Texto Refundido y sus concordantes del Reglamento de Gestión Urbanística relativos a la delimitación de Polígonos y Unidades de Actuación a cuyo procedimiento ha de sujetarse la sustitución del Sistema de actuación conforme al artículo 155,1 del Reglamento de Gestión ; pues el Texto Refundido de la Ley del Suelo es un Decreto legislativo que participa de la naturaleza de las leyes según los artículos 82,2 y 85 de la Constitución en tanto en cuanto se ajusta a la delegación recibida; pero es de ver que este requisito no se cumplió en la redacción del mencionado artículo 118,1 del indicado Texto Refundido que en lugar de recoger el Texto original del artículo 105 primer párrafo de la Ley de Reforma de la del Suelo de 2 de mayo de 1975, que determina claramente que el procedimiento es «el regulado por el artículo 32, con reducción de los plazos a la mitad», y no atribuye en ningún caso, pues, la competencia para la aprobación definitiva a la Administración municipal, en patente desajuste, el artículo 118,1 del Texto Refundido se la confirió, no pudiendo atribuirse eficacia a ello; cuestión que se corrobora bien analizando las páginas 18 y siguientes del Diario de sesiones de la Comisión de Vivienda de las Cortes correspondientes a la Sesión de 18 de febrero de 1975 en la que la redacción del mencionado artículo 105 de la aludida Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, se debatió y aprobó".

Por su parte, en la última de las SSTS citadas ---de 13 de marzo de 2003---, que cita la anterior y reproduce la de 30 de noviembre de 1998, decíamos:

"El problema radica en dilucidar si el acto de modificación del Sistema de Actuación previsto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento es una modificación del planeamiento y su tramitación se rige por lo establecido en el artículo 49, o, por el contrario, y como mantiene el voto particular y la Administración apelante, se rige por lo establecido en el artículo 118 del TRLS y 155 y 36 y 38 del Reglamento de Gestión .

Es evidente la existencia de doctrina contradictoria del TS aunque mayoritariamente se incline por la tesis de que la modificación del Sistema de Actuación, cuando éste ha sido previsto en el Plan ha de seguirse por las normas procedimentales que regulan la aprobación de los planes.

En nuestra opinión el artículo 118 del TRLS no presta suficiente apoyo a la tesis del ente apelante. En primer término, porque el texto citado regula el procedimiento de «delimitación de polígonos y unidades de actuación», y que «no se contuviere en los Planes» en tanto que en el caso aquí enjuiciado es la modificación de un Sistema de Actuación no delimitación de polígono, y, además, previsto en el Plan. En segundo lugar, el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre, no presta tampoco cobertura suficiente a la tesis pretendida, pues su artículo cinco, aparte de sólo ser aplicable a los municipios de más de 50.000 habitantes se refiere en su párrafo primero a instrumentos de planeamiento como Planes Parciales y Planes Especiales que se ajusten al Plan General, en tanto que aquí se cuestiona la modificación de Normas Subsidiarias. Por su parte, el apartado segundo de este artículo quinto se refiere a competencia de los Ayuntamientos para aprobar los «instrumentos de reparcelación y compensación», lo que, claramente, es distinto de la aprobación del «sistema de ejecución» que es lo que en este pleito se controvierte. Finalmente, ninguna cobertura presta el artículo sexto, que se refiere a «Planes Parciales y Especiales» que desarrollan el planeamiento general, Estudios de Detalle, Proyecto de Urbanización y de Delimitación de Polígonos o Unidades de Actuación, pues, como hemos dicho, estamos en presencia de un instrumento de planeamiento que son las Normas Subsidiarias y de la determinación del Sistema de Actuación, y no de la «Delimitación de Polígonos».

Tampoco el artículo 155 del Reglamento, en su conexión con el artículo 38 del mismo texto legal, ofrece apoyatura a la tesis pretendida pues es evidente que el procedimiento regulado en el artículo 38 excluye la delimitación poligonal cuando ésta estuviere contenida en los planes (inicio del artículo 38.1 del Reglamento ).

Entendemos que esta explicación y razonamiento derivado de los textos legales tiene una motivación profunda. Si en el sistema legal el artículo 119.2 habilita a la Administración actuante a que elija el sistema de actuación, y esta opción se ejercita en el Plan, si el artículo 56 del Reglamento de Planeamiento posibilita que en el ámbito del Plan (en este caso Parcial) el Sistema de Actuación pueda ser el mismo o distinto; y si la Administración ha de justificar el sistema elegido, en función de los medios económico-financieros con que cuente, iniciativa particular permitida, necesidades de suelo y urgencia de la urbanización, estructura de la propiedad, y demás circunstancias concurrentes, parece razonable concluir que cuando por cualquier circunstancia la opción inicialmente elegida resulta fallida, el autor del planeamiento se reserva la posibilidad de volver a elegir el sistema de actuación. La conclusión que de ello se deriva, es la de que se está en presencia de una modificación de las previsiones inicialmente concebidas en el Plan, que ha de sujetarse al procedimiento de las modificaciones del Plan. Teóricamente hasta sería posible el volver a acordar el Sistema de Compensación si se modifican «los términos y condiciones previstas en el Plan», operación que, indudablemente, sólo puede llevar a efecto el autor del Planeamiento».

(...) La aplicación de esos argumentos al caso presente conduce a la estimación del recurso de casación, ya que el Ayuntamiento de ... aprobó el cambio de sistema de actuación sin que previamente se hubiera modificado en ese punto el Plan General, por el procedimiento legalmente establecido".

Pues bien, en el supuesto de autos, el procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Móstoles para la explicada modificación del sistema de actuación (aun sin alteración de las Unidades de Actuación Industrial 1 y 2 "Las Nieves", cuya delimitación había sido aprobada por Acuerdo del Consejero de Territorio, Medio Ambiente y Vivienda de la Comunidad de Madrid, de 21 de febrero de 1991, al aprobar el Programa de Actuación Urbanística "Las Nieves", que devinieron firmes), ha sido el establecido en el artículo 118 del TRLS76 así como 155, 36 y 38 del Reglamento de Gestión Urbanística .

Como quiera que tal procedimiento no es el previsto al efecto ---que ha permanecido en el ámbito municipal, sin actuación ni conocimiento de la Comunidad Autónoma--- de conformidad con lo anteriormente expuesto, los motivos han de prosperar, debiendo ser casada la sentencia y estimado el recurso contenciosoadministrativo formulado en la instancia, anulándose el Acuerdo municipal en el mismo impugnado.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.