STS, 26 de Febrero de 2008

PonenteSEGUNDO MENENDEZ PEREZ
ECLIES:TS:2008:517
Número de Recurso9463/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución26 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALMONTE, representado por la Procuradora Sra. Montes Agustí, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede de Sevilla, de fecha 24 de junio de 2004, sobre regulación de la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A. (antes Airtel Movil S.A.), representada por el Procurador Sr. Hidalgo Senén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 227/2003 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede de Sevilla, con fecha 24 de junio de 2004, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso deducido contra la Ordenanza Municipal de la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación en el término municipal de Almonte, publicada en el BOP de Huelva nº 37, de 14 de febrero de 2003, y en su consecuencia anulamos la Disposición Transitoria Segunda por ser contraria al orden jurídico; sin que proceda declarar la nulidad del resto de artículos. Sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALMONTE, interponiéndolo ante esta Sala que, con fecha 6 de abril de 2006, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA: Declarar la INADMISIÓN del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALMONTE contra la Sentencia de fecha 24 de Junio de 2004 dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Sevilla), recurso nº 227/2003, en lo que se refiere al motivo segundo del escrito de interposición; igualmente, procede declarar la ADMISIÓN del recurso en lo que se refiere al motivo primero del recurso de casación y para la sustanciación del recurso, remítanse los autos a la Sección Tercera de este Tribunal Supremo".

El referido motivo primero del recurso denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladora de la sentencia, en concreto, por falta de congruencia de la sentencia con la demanda y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, exigida por los artículos 33. 1 y 2 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional. Incumpliéndose también el artículo 24.1 de la Constitución.

Y termina suplicando a la Sala que dicte "...en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso y casación de la recurrida:

- Se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la falta consistente en no someter el motivo nuevo de considerar la cláusula de progreso por la que se obliga a las operadoras a adaptar sus equipos a los últimos avances tecnológicos para anular la Disposición Transitoria Segunda de la Ordenanza Municipal de Almonte, mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, lo expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo.

- Se resuelva sobre las cuestiones de fondo que el recurso plantea en la que se case la sentencia recurrida en cuanto anula la Disposición Transitoria Segunda de la Ordenanza Municipal de la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación en el término municipal de Almonte, publicada en el BOP de Huelva nº 37, de 14 de febrero de 2003, la anule y declare que no procede declarar la nulidad de la citada Disposición Transitoria Segunda por ser conforme a Derecho".

TERCERO

La representación procesal de la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia que con estimación del presente escrito de oposición acuerde la desestimación del Recurso de Casación interpuesto por la recurrente, y considere en consecuencia ajustada a derecho la Sentencia de 24 de junio de 2004...".

CUARTO

Mediante Providencia de fecha 21 de diciembre de 2007 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de febrero de 2008, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo de casación que admitió el auto de esta Sala de fecha 6 de abril de 2006 denuncia un vicio o defecto de congruencia, producido a juicio de la parte porque la Sala de instancia, sin haber hecho uso de la facultad conferida por el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción, declaró la nulidad de la Disposición transitoria segunda de la Ordenanza con sustento en un fundamento, motivo o razón no esgrimido, consistente en suma en que dicha Disposición "establece la conocida como cláusula de progreso, por la que se obliga a las operadoras a adaptar sus equipos a los últimos avances tecnológicos...[lo que] supone un exceso en las competencias que se invocan..., pues se invade directamente competencias que sólo atañen al Estado, como es [el] establecimiento de las determinaciones técnicas de los equipos".

SEGUNDO

El motivo debe ser estimado, pues el estudio del escrito de demanda no permitía descubrir que el vicio de ilegalidad que la parte actora imputaba en concreto a aquella Disposición transitoria segunda fuera uno como el que apreció la Sala de instancia en su sentencia. No permitía descubrir, en primer término y sobre todo, que imputara a esa Disposición el establecimiento de una cláusula como la que define dicha Sala, esto es, de una que obligue a la adaptación de los equipos a los últimos avances tecnológicos; ni tampoco, al menos con la nitidez mínima necesaria para percibir que ello era una de las cuestiones planteadas, que imputara a una obligación de ese tipo el vicio o ilegalidad de invasión de competencias que sólo atañen al Estado. En consecuencia, la garantía de la posibilidad de un debate contradictorio, que constituye en sí misma la primera exigencia del derecho de defensa, hubiera debido llevar a la Sala de instancia a hacer uso de la facultad que confiere aquel artículo 33.2 una vez que percibió la posibilidad de que aquella Disposición incurriera en un vicio como el que finalmente apreció.

Debemos, así, ordenar la retroacción de las actuaciones procesales a un momento anterior a aquél en que la Sala de instancia dictó sentencia, para que haga uso de la facultad conferida por ese artículo 33.2 ; pues es esta solución la que mejor garantiza la exigencia de un debate contradictorio y, con él, la que mejor preserva o satisface el derecho de defensa; siendo también la seguida por este Tribunal Supremo en supuestos similares (así, entre otras, en las sentencias de 9 de abril de 1996 y 13 de mayo de 2005, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 6704 de 1993 y 5899 de 2001).

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas causadas en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal del Ayuntamiento de Almonte interpone contra la sentencia que con fecha 24 de junio de 2004 dictó la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso número 227 de 2003. Sentencia que casamos, dejándola sin efecto. Y ordenamos retrotraer las actuaciones procesales a un momento anterior a aquel en que se dictó dicha sentencia, para que la Sala de instancia haga uso de la facultad conferida por el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción y dicte nueva sentencia. No imponemos las costas causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.

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