STS, 14 de Abril de 2005

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2005:2275
Número de Recurso8330/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución14 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil cinco.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Eva y otros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de octubre de 2002, relativa a autorizaciones de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada Dª. Eva y otros así como la Comunidad Autónoma de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se declaraba la inadmisibilidad del recurso interpuesto por Dª. Eva y otros contra resoluciones de la Consejeria competente de la Comunidad Autonoma de Madrid, relativas a autorización de apertura de oficinas de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Eva y otros, mediante escrito de 27 de noviembre de 2002, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia de 27 de noviembre de 2002 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 13 de enero de 2003, por la representación letrada de Dª. Eva y otros, se formalizó la interposición del recurso de casación.

Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid.

CUARTO

Mediante Providencia de 2 de marzo de 2004 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado la Comunidad Autónoma recurrida su oposición al mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 12 de abril de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se refiere el debate procesal en el presente caso al numero de oficinas de farmacia que pueden existir en las zonas de salud delimitadas al efecto por una Comunidad Autónoma. Por el Director General de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, en 20 de octubre de 1998, se dictó resolución por la que se publicaba la lista de solicitantes de autorización de apertura de farmacia en cada una de las zonas. La publicación se refería a aquellos solicitantes que habían sido debidamente admitidos expresando la baremación correspondiente a cada uno de ellos, lo que otorgaba a los mejor puntuados de cada zona derecho a la apertura de farmacia según su lugar en cada una de las listas y el numero de farmacias autorizadas en la zona.

Contra esta resolución un grupo de farmacéuticos interpuso recurso ordinario ante el Consejero de Sanidad y Servicios Sociales, recurso éste que fue expresamente desestimado. Es de interes destacar la motivación del acto administrativo de desestimación. Dicha motivación consistía en que la resolución impugnada de 20 de octubre de 1998 traía causa de otra anterior de 8 de octubre de 1997 que fijó el numero de farmacias según la distribución en zona, resolución ésta que devino consentida y firme al no haber sido impugnada en tiempo y forma. Por otra parte en la motivación no se acogía la alegación de los recurrentes de que en la resolución de 20 de octubre de 1998 se había estado al numero de farmacias fijado en 1997, sin considerar aquellas cuyos expedientes se encontraban en tramitación según la normativa anterior, con la consecuencia de que al haberse otorgado una farmacia según aquella normativa se infringía el cupo o criterio de 2.800 habitantes por cada oficina de farmacia abierta al publico. Publicada la resolución del recurso en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid, el grupo de farmacéuticos recurrentes en vía administrativa interpuso recurso contencioso.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia declaró la inadmisibilidad de este recurso. En sus Fundamentos de Derecho se exponen sucintamente las pretensiones procesales de los recurrentes y las que mantiene la Comunidad Autónoma recurrida, que insiste en la inadmisibilidad del recurso por impugnarse un acto confirmatorio (el de 20 de octubre de 1998) de otro anterior (el de 8 de octubre de 1997), que fue consentido y firme.

La Sentencia hace suya esta tesis procesal y, aceptando que en efecto estamos ante un acto confirmatorio, declara que el acto precedente es firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma. Al respecto hace constar que la parte recurrente mantiene lo contrario, pero ello no se acepta porque se afirma que no se ha acreditado que se hubiera interpuesto recurso judicial contra la resolución de 8 de octubre de 1997.

En consecuencia, partiendo de lo anterior y sin entrar en el estudio del fondo del asunto, se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación el grupo de farmacéuticos vencido en juicio, invocando un único motivo de acuerdo con el articulo 88.1.apartado d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid.

En el motivo de casación se citan como infringidos el articulo 69, apartado c) en relación con el 26 y el 28 de la Ley de la Jurisdicción, y el articulo 24 de la Constitución española.

Debe destacarse que la tesis procesal mantenida consiste en que el acto impugnado de 20 de octubre de 1998, contra lo que se afirma en la Sentencia recurrida, no es reproducción del acto anterior de 8 de octubre de 1997. Se alega que el primero de los citados es el que efectivamente adjudica las farmacias y el de 1997 solo iniciaba el procedimiento, argumento éste al que hemos de otorgar ahora escaso interes por no referirse a ello el suplico de la demanda presentada en la instancia. Además se alega asimismo que el acto impugnado contraviene el modulo de 2800 habitantes por farmacia, pues a las fijadas según las distintas zonas se añade otra, la adjudicada al resolverse el expediente en curso que se tramitaba por el procedimiento anteriormente vigente.

No obstante, el argumento que se mantiene con mayor insistencia es que el Tribunal a quo padece error, ya que el acto de 8 de octubre de 1997 no fue consentido y firme, pues se impugnó en vía contenciosa y en dicha vía se tramitó el recurso 2232/1997, interpuesto contra el citado acto ante la misma Sala y el mismo Tribunal Superior de Justicia. Es de tener en cuenta que ello responde a la realidad, lo que consta a esta Sala porque contra la Sentencia recaída en el citado recurso, dictada con un fallo desestimatorio y que lleva fecha de 29 de diciembre de 2000, se interpuso por un grupo de farmacéuticos entre los que se encuentran los actores en este proceso, recurso de casación numero 2010/1991, que fue resuelto por Auto de 29 de abril de 2004 el cual lo declaró inadmisible por defectuosa preparación.

Hay que apreciar por tanto carencia de fundamento del fallo de la Sentencia impugnada, y ello a pesar de que por los recurrentes se induce a confusión con otros procesos conexos. Se trata del recurso tramitado ante el mismo Tribunal Superior de Justicia con el numero 2233/1997, en el que recayó Sentencia de 22 de enero de 2001 recurrida en casación (recurso 1995/2001), si bien en el ultimo recurso citado se dictó Auto de 7 de marzo de 2003 declarándolo inadmisible también por preparación defectuosa. Asimismo se encuentra conexo con el que ahora se estudia el recurso de casación 1992/2001, interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid asimismo de 22 de enero de 2001, en el que recayó nuestra Sentencia de 20 de julio de 2004 que lo desestimó apreciando su inadmisibilidad. Debe destacarse que en estos otros recursos el acto impugnado era el mismo, el de 8 de octubre de 1997, aunque se trataba de distintos litigantes.

Pero, volviendo a la argumentación del recurso de casación que debemos resolver ahora, debe apreciarse que asiste la razón a la parte recurrente, y que en el proceso entablado en la instancia no concurría la causa de inadmisibilidad que declara el Tribunal a quo. No se trataba de un acto consentido y firme, pues como antes se ha expuesto fue recurrido en vía contenciosa, debiendo entenderse que como se alega al efecto constituye un extremado formalismo declarar que no estaba acreditado que se hubiera recurrido aquel acto, cuando el recurso en cuestión se interpuso ante el mismo Tribunal y la misma Sala.

No es ocioso destacar que por otra parte el Tribunal a quo afirma que el acto de 20 de octubre de 1998 es reproducción del dictado en 8 de octubre de 1997, sin razonarlo y aceptando linealmente la afirmación de la Comunidad Autónoma de Madrid. Por lo demás no se pronuncia sobre la argumentación de que se reconoce la apertura de un numero de oficinas de farmacia mayor que el permitido en aplicación del modulo de una farmacia por cada 2800 habitantes.

Pero lo sustancial es, y así debemos entenderlo, que no concurre la causa de inadmisibilidad que declara la Sentencia del Tribunal a quo y que es su razón de decidir, por lo que debe estimarse el recurso de casación acogiendo el único motivo invocado.

TERCERO

Puesto que hemos declarado que debe estimarse el recurso ello supone que ha de casarse la Sentencia impugnada, y que debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

Para ello debe aclararse ante todo el fundamento de los actos de la Comunidad Autónoma de Madrid insistentemente aludidos en el recurso, y la relación entre ellos. Pues los recurrentes argumentaron de modo insistente en la instancia que la resolución de la Comunidad Autónoma de Madrid de 8 de octubre de 1997 responde al cumplimiento de un mandato reglamentario, en concreto a lo que se establece en la Disposición Transitoria tercera del Decreto autonomico 115/1997, y que es por tanto un acto de ejecución de este Decreto y no un desarrollo normativo del mismo. Por lo demás se mantiene que el acto de 20 de octubre de 1998 trae causa del antes citado acto de 8 de octubre de 1997 respecto al que, como acaba de decirse, se afirma su carácter de acto individual y no de desarrollo normativo o reglamentario. Estas alegaciones nos obligan a pronunciarnos sobre la relación entre el citado reglamento y los actos posteriores, no sin tener en cuenta que se está pretendiendo la impugnación indirecta del Decreto autonomico antes citado.

Pues bien, entiende esta Sala que en efecto resulta que la resolución de 8 de octubre de 1997 es un acto concreto y no una disposición reglamentaria, aunque se trate de un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos. Desde luego el acto se dicta en cumplimiento del Decreto 115/1997. En virtud de dicho acto se fija el numero de farmacias que debe existir en cada una de las zonas sanitarias, y se convoca concurso para su adjudicación entre los farmacéuticos que lo soliciten .

Ahora bien, en ningún momento puede perderse de vista que el acto impugnado en el proceso no es el de 8 de octubre de 1997, sino la resolución de 20 de octubre de 1998. Esta resolución es desde luego un acto diferente del que se acaba de citar dictado el anterior año 1997, puesto que adjudica las farmacias a los solicitantes al haberse establecido qué numero de farmacias se abriría en cada zona y haber publicado la lista ordenada de solicitantes según baremo, por lo que corresponde el derecho a abrir la farmacia a los que obtienen mejor puntuación y se encuentran situados en los primeros números ordinales de cada lista.

De aquí se desprende una doble conclusión. De una parte que la resolución de 20 de octubre de 1998, no solo no era un acto consentido y firme lo que ya se ha puesto en claro en el Fundamento de Derecho precedente, sino que tampoco era un acto confirmatorio de otro acto anterior, ya que nos encontramos ante resoluciones distintas y de diferente contenido. De otra parte debe concluirse que, si quizás se hubiera debido admitir la impugnación indirecta del Decreto 115/1997 al entablarse recurso contra su acto de aplicación de 8 de octubre de dicho año, no es posible que admitamos esa impugnación indirecta de la norma reglamentaria cuando lo que se esta recurriendo no es el primer acto de aplicación sino otro distinto y subsiguiente.

Dicho todo esto, lo que implica desestimar respecto a ese extremo el recurso entablado en la instancia, hemos de centrarnos en el examen del acto efectivamente recurrido, es decir, el de 20 de octubre de 1998. Respecto a él esta Sala no puede llegar a la conclusión de que el acto no sea conforme a derecho. Limitándonos ya a enjuiciar el acto mismo y no el acto anterior y el Decreto para cuya ejecución fue dictado, no puede entenderse que sea contraria a derecho la declaración de que aquellas personas a quienes les corresponde según el baremo de méritos tienen un derecho subjetivo a obtener la autorización de apertura de farmacia, y este es en realidad el objeto y la finalidad de la resolución impugnada. En cuanto al razonamiento según el cual en una de las zonas sanitarias se va a producir el efecto de que hay un exceso de farmacias por haberse otorgado otra para cuya adjudicación se siguió el procedimiento anteriormente vigente, lo cierto es que esa superación del numero que había de corresponder según el baremo se produce en este momento concreto por la circunstancia de no haber finalizado el procedimiento que se tramitaba bajo la reglamentación anterior, cuando se pone en ejecución la normativa que establece un procedimiento nuevo y distinto. Pero esa adjudicación con arreglo a las normas antes aplicables lo que está haciendo es reconocer un derecho subjetivo del farmacéutico que obtiene la autorización, derecho que debe respetarse y ello a pesar de que resulte superado el numero de farmacias que corresponde según el modulo. Se da una situación análoga a la que reiteradas veces hemos considerado conforme a derecho (y de ello hay muestra abundante en la jurisprudencia de esta Sala) cuando se ha producido la situación de que, estando cubierto el cupo según el numero de habitantes, en virtud de un procedimiento o un proceso judicial iniciado anteriormente, debía reconocerse el derecho de otro licenciado.

Por tanto, ya que no procede entrar en la impugnación indirecta del Decreto autonomico y que hemos considerado conforme a derecho la adjudicación de las farmacias, sin que deba acogerse el argumento de que en una de las zonas se va a superar el cupo de farmacias correspondiente al numero de habitantes, de todo ello se deduce que debe desestimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto.

CUARTO

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conforme a derecho la resolución impugnada de la Comunidad Autónoma de Madrid de 20 de octubre de 1998, por la que se adjudicaban autorizaciones de apertura de oficinas de farmacias; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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