STS, 4 de Junio de 2014

PonenteRAMON TRILLO TORRES
ECLIES:TS:2014:2206
Número de Recurso3000/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 4 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 3000/12, interpuesto por la asociación sin ánimo de lucro CANARMO (Plataforma Canaria contra las Antenas repetidoras de Telefonía Móvil), representada por el Procurador de los Tribunales don Jacobo de Gandarillas Martos, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canarias, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 14 de mayo de 2012 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 321/2009, a instancia de la anterior entidad, contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Instalaciones de Radiocomunicaciones aprobada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y publicada el 15 de julio de 2009 en el Boletín de la Provincia.

Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Maraboto.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 321/2009 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canarias, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con fecha 14 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CANARMO (Plataforma Canaria contra las Antenas de Telefonía Móvil) contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución. SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del proceso".

SEGUNDO

El Procurador de los Tribunales don Jacobo de Gandarillas Martos en representación de CANARMO (Plataforma Canaria contra las Antenas repetidoras de Telefonía Móvil, presentó con fecha 15 de junio de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canarias, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de junio de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La parte recurrente, presentó con fecha 30 de julio de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte en su día Sentencia por la que, con estimación de este recurso y casación de la recurrida, se resuelva sobre las cuestiones de fondo que el recurso contencioso-administrativo plantea, acordando: 1º en virtud del artículo 95.2.c) de la LJCA , devolver las actuaciones a la Sala del Tribunal de Instancia, reponiendo el procedimiento al momento inmediato a dictar sentencia para que, por aquélla Sala, se resuelva lo procedente en Derecho respecto a las cuestiones contenidas en el SUPLICO del recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, esto es, si la actividad de las estaciones base y antenas de telefonía móvil debe encuadrarse dentro del régimen de actividades clasificadas a la luz de la Ley de Canarias 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas; 2º subsidiariamente, en virtud del artículo 95.2.d) LJCA , revoque el pronunciamiento contenido en la Sentencia del Tribunal de instancia y, en su lugar, estime íntegramente el recurso interpuesto, declarando que la actividad de las estaciones base y antenas de telefonía móvil se encuadra dentro del régimen de actividades clasificadas previsto en la norma antes citada; revocando el artículo 61 de la Ordenanza impugnada por ir contra dicho régimen especial y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración; y, en todo caso, 3º con imposición de las costas a la parte adversa.

CUARTO

El Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Maraboto en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 18 de octubre de 2012, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, parte recurrida, presentó en fecha 31 de enero de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte Sentencia declarando su inadmisibilidad o, en otro caso, desestimando el recurso y confirmando la Sentencia impugnada, con expresa condena en costas a la recurrente.

SÉPTIMO

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

CANARMO (Plataforma Canaria contra las Antenas repetidoras de Telefonía Móvil) interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada el 14 de mayo de 2012 y desestimatoria del recurso 321/2009 interpuesto contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Instalaciones de Radiocomunicaciones aprobada por el Ayuntamiento de Las Palmas y publicada en el BOP de 15 de julio de 2009.

La sentencia impugnada nos dice en su fundamento de derecho 2º que:

Los argumentos de la parte actora para impugnar la Ordenanza se resumen en lo siguiente: El artículo 61 de la Ordenanza impugnada es contrario a derecho ya que las instalaciones de radiocomunicación en general y, las antenas en particular, son actividades clasificadas porque son peligrosas para la salud. La Ley Canaria 1/1998, de 8 de enero , de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas prevé en el artículo 34 que el Gobierno de Canarias aprobará mediante decreto el nomenclator de las actividades clasificadas. En dicho criterio abierto cabrían desde las antenas de televisión hasta las de telefonía móvil. Además el nomenclator no tiene carácter limitativo y las instalaciones reúnen las suficientes características para obtener dicha consideración iuris et de iure.

Así pues, añade el demandante, existen dos posturas contradictorias pero es vital comprender que tratándose de una actividad clasificada y estando en vigor la ley Territorial 1/1998, de 8 de enero, cuando se aprobó la Ordenanza, ésta debió someter la colocación de dichas instalaciones a un previo expediente de actividad clasificada de conformidad con el artículo 16 del citado cuerpo legal .

La parte demandada, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, aduce que el artículo 61 de la Ordenanza se limita a regular la tramitación de la licencia urbanística por lo que no se entiende por qué ha de ser anulado; ahora bien, si la actora considera que, por su carácter insalubre y peligroso, las estaciones deben considerarse actividades clasificadas y sujetas a licencia de conformidad con el artículo 16 de la Ley 1/1998, de 8 de enero , la respuesta que debe darse es que, como dice la exposición de motivos, se trata de una ordenanza de carácter urbanístico y el control de la salud ya lo realiza la administración estatal

.

En el fundamento de derecho 4º la sentencia recurrida razona su decisión:

La cuestión planteada en el presente procedimiento ya ha sido resuelta en sentencia de esta Sala dictada en el recurso contencioso administrativo no 415/2003 que declara que el Ayuntamiento carece de potestad para clasificar, directamente y con carácter general, la instalación de estaciones base de telefonía móvil.

Nos remitimos pues a lo señalado en dicha sentencia cuando decíamos que:

"En relación esta cuestión, como se afirma, entre otras, en la Sentencia de esa Sala y Sección de 19 de febrero 2010 (rec. 9/2008 ) "... esta Sala, salvo alguna sentencia aislada inicial, ha proclamado en sentencias de 24 noviembre 2006 y 27 de abril de 2007 en relación con Ordenanzas con el mismo contenido, que lo que se impone es que determinadas instalaciones obtengan licencia de apertura de actividad clasificada pero siempre de acuerdo con la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas Ley 1/1998 que en su artículo 34 establece que es el Gobierno de Canarias quien aprueba el nomenclátor de las actividades clasificadas, que en ningún caso tiene carácter limitativo pudiendo ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades no comprendidas en él, que respondan a las definiciones del art. 2.1 de esta ley .

El Ayuntamiento, en estos artículos, expone que, según su criterio, estamos ante una actividad clasificada y, por ello, procederá conforme al procedimiento previsto al respecto en la ley autonómica, remitiendo la documentación al Cabildo a quien corresponderá calificar la actividad, y remitir la documentación al Ayuntamiento para que resuelva sobre el otorgamiento de la licencia.

Por eso, los artículos así interpretados de esta manera no invaden competencias autonómicas, ya que los artículos 15 siguientes de la Ley 1/1998 prevén la intervención de los Ayuntamientos en el inicio de la tramitación de estas actividades clasificadas, y en la fase final, tras el informe del Cabildo sobre la calificación.

En esta línea, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su sede de Tenerife en sentencia de 28 de diciembre de 2007 ha señalado que "... el sometimiento de las infraestructuras radioeléctricas incluidas en el ámbito de la Ordenanza a la obtención de licencia de obra, actividad y funcionamiento (artículo 10), es conforme a derecho. No cabe duda del impacto que una instalación de esas características supone, y sobre la necesidad de someterla a la autorización previa de la Administración para comprobar el cumplimiento de la normativa urbanística y ordenanzas dictadas sobre las mismas en ejercicio de la competencia municipal en estas materias, instalaciones de nueva planta que requieren la obtención previa de licencia urbanística, como la Sala ha ratificado en innumerables casos, así como también requieren de licencia de actividad clasificada".

Este criterio fue reiterado por la Sala en sentencia de 1 de junio de 2009 (RCA núm. 274/2006 ).

En definitiva, lo que hace el Ayuntamiento es dejar claro que va a tramitación la licencia de actividad clasificada, y lo hace porque considera que puede ser una actividad clasificada, lo que conllevará la remisión al Cabildo de la documentación que será quien califique dicha actividad, pero sin que sea posible excluir la competencia municipal para que se tramite la licencia por esta vía pues el Ayuntamiento no es el que va a decidir la calificación".

Esos mismos razonamientos son reproducidos por las Sentencias de 1 de junio de 2009 (rec. 274/2006 ) y 1 de octubre de 2009, (rec. 248/2007 ).

Ahora bien, en relación con el último de los pronunciamientos citados -que versaba sobre la Ordenanza reguladora de las Normas Urbanísticas y Medioambientales de Tuineje- se ha pronunciado la reciente Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 (rec. 3830/2010 . Pte: Martí García, Antonio) que ha rechazado la doctrina anterior, lo que nos obliga ahora a revisar tales pronunciamientos.

Esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo razona lo que sigue:

" (...) la sentencia, tras demostrar conocer nuestra doctrina, declara conformes en Derecho, no por la declaración que dicho régimen regulatorio se ampare en el ámbito objetivo de lo que la Ley canaria define como actividad clasificada, como por la expresión de un juicio de hipótesis, esto es que pueda ser o no que se incluya la instalación de estaciones base de telefonía móvil como actividad clasificada en la Ley autonómica, incógnita que no despeja y que deja a la suerte de lo que decida aplicativamente en cada supuesto el órgano encargado de la calificación y tramitación del expediente de actividad, como, en su consecuencia, la sentencia avala la legalidad de los preceptos de la Ordenanza en cuanto no resulta de presente la ilegalidad denunciada, en verdad no resuelta.

Llegados a este punto, son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una controversia que requiere efectuar la interpretación del Derecho autonómico, cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, mas sucede que aquí la Sala territorial encargada de la interpretación del derecho autonómico no declara por sí que la actividad sujeta a la Ordenanza constituya una actividad calificada a tenor de la Ley autonómica 1/1998, siendo de esta manera que, a falta de la explícita declaración jurisdiccional por la Sala que ello sea así, es procedente la declaración de nulidad de los preceptos de la Ordenanza que sujetan la actividad a un régimen de protección ambiental no amparado por la ordenación legal autonómica".

Concluye esta Sentencia declarando la ilegalidad del precepto de la Ordenanza que incluye la instalación de Estaciones Base de Telefonía Móvil como actividad clasificada.

De acuerdo con lo anterior, es cierto que las estaciones base de telefonía móvil no estaban expresamente incluidas en la relación de actividades que, en todo caso, habrían de comprenderse en el nomenclátor a aprobar por el Gobierno de Canarias, relación contenida en el artículo 34.2 de Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas . Este precepto se refería a "establecimientos dedicados a la radio-comunicación y servicios en general", enunciado en el que no parecen comprendidas las estaciones de telefonía móvil, dada la utilización de la expresión "establecimientos" y "servicios" que más bien hacen referencia a lugares de prestación a terceros de servicios de radio- comunicación, como viene a afirmar el perito en la página 18 de su informe -siguiera excediéndose en su cometido técnico y no jurídico-. En este mismo sentido, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de noviembre de 2007 (rec. 109/2007 ) dijimos que no compartimos que la actividad -instalación de una estación base de telefonía móvil- es susceptible de entenderse incluida en el nomenclátor bajo la rúbrica de "Establecimientos dedicados a la radio-comunicación y servicios en general"". El Ayuntamiento carecía de potestad para clasificar, directamente y con carácter general, la instalación de estaciones base de telefonía móvil"

.

Finalmente señalar por nuestra parte que el artículo 61 de la Ordenanza sobre el que se debate es del tenor literal siguiente:

"La tramitación, como cualquier licencia urbanística, se ajustará al procedimiento previsto en el artículo 9 del Decreto de 17 de junio de 1955 , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en relación con el artículo 166.5 y 6 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, y el artículo 219 del Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias. Así mismo será de aplicación de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

SEGUNDO

El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos formulados al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la LJC.

En el primero se nos dice que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, porque habiéndose solicitado en la instancia que la Sala declarase que la materia regulada en la Ordenanza debía de someterse al régimen de actividades clasificadas regulado en la Ley Canaria 1/1998, sin embargo se limitó a transcribir otra sentencia que ella misma había dictado y que después fue revocada por la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (recurso de casación 3854/2005).

El argumento no es viable, a la vista de que la razón de decidir de la sentencia impugnada no se encuentra en la antes citada de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 , sino en la de 14 de febrero de 2012 (recurso de casación 3830/2010 ), que es la que justifica la conclusión de la Sala sentenciadora, en el sentido de acoger la tesis de que el Ayuntamiento entonces demandado carecía de potestad para clasificar directamente y con carácter general la instalación de estaciones base de telefonía móvil, de modo que no es acogible el criterio de la recurrente de que no se había dado respuesta a su pretensión,

Ahora bien, la propia Sala de Canarias acoge en la sentencia recurrida que las estaciones de telefonía móvil no aparecen comprendidas "en el nomenclator a aprobar por el Gobierno de Canarias, relación contenida en el artículo 34.2 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas ", dando así una interpretación de la Ley autonómica que, en sentido contrario al razonamiento que hicimos en la citada sentencia de 14 de febrero de 2012 , que se había fundado en que la Sala de instancia no había declarado que la actividad sujeta a la Ordenanza constituyese una actividad clasificada a tenor de la Ley 1/1998, en este caso sí hace la declaración explícita de que no es clasificada a tenor de la citada Ley, cuya consecuencia necesaria es que el precepto de la Ordenanza que no contradice aquella declaración hecha por el Tribunal competente para interpretar el derecho autonómico no podemos considerarlo ilegal y por eso debemos desestimar el segundo motivo, en el que se pretende que devolvamos a la consideración de la Sala de Canarias lo que esta ya ha considerado en términos explícitos.

TERCERO

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, si bien fijamos la cuantía máxima de las mismas por todos los conceptos en la suma de cuatro mil euros (art. 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por CANARMO (Plataforma Canaria contra las Antenas repetidoras de Telefonía Móvil) contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canarias, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada el 14 de mayo de 2012 en el recurso 321/2009 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Juan Suay Rincon Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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