STS, 30 de Enero de 2001

Por escrito de 28 de julio de 1.993, D. Benito interpuso recurso contenciosos administrativo contra la Orden de la Consejería de Agricultura de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 24 de febrero de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Julián Fresno Iñiguez en nombre y representación de Don Benito frente a la resolución de la Consejería de Agricultura de la Junta de Comunidades de la Castilla-La Mancha de 28 de mayo de 1.993 confirmatoria de la dictada por la Delegación Provincial en Ciudad Real de dicha Consejería de 12 de marzo de 1.993, anulamos por ser contrarios a derecho esos actos salvo en lo que ordenaban la retirada de la valla eléctrica en el plazo de 10 días con mantenimiento de la actividad cinegética hasta en tanto no se retirara la valla, todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

De entre los Fundamentos de Derecho de la sentencia, conviene referir el Fundamento de Derecho Tercero: "El mismo día en que se incoó el expediente administrativo sancionador una vez se formalizó la denuncia por los agentes forestales la Administración estableció la medida cautelar de suspensión de la actividad cinegética en toda la superficie objeto de cerramiento eléctrico, medida que se mantuvo por la resolución sancionadora hasta en tanto no se retirara la valla. Sobre las consecuencias de esa determinación hace hincapié el recurrente señalando que para el día 13 de febrero de 1.993, tenía autorizada una montería para la cual había arrendado la mancha cercada por un precio de 4.500.000 pesetas, aportando un contrato celebrado con Don Augusto como arrendatario en donde se fijaba además una indemnización para el caso de que la montería no pudiera realizarse sin culpa suya de 2.000.000 pesetas con lo que en consecuencia el recurrente solicita de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha una indemnización de 6.500.000 pesetas en concepto de daños y perjuicios. Esta situación debe ser examinada desde una premisa fundamental cual es que el cerramiento eléctrico cuya existencia se constata con la denuncia había sido realizado sin conocimiento del Servicio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha dependiente de la Consejería de Agricultura que tiene encomendada entre sus funciones la de establecer las condiciones a que deban someterse los cercados a fin de ajustar su configuración al Ordenamiento Jurídico. No cabe duda que con la actuación del actor se vulneraban las exigencias que en materia de caza prevé el Reglamento de Caza en sus artículos 21.6 y 17.9, y en materia de protección de la actividad cinegética recoge el artículo 34.f) de la Ley 4/1.989 de Conservación de especies naturales y de la flora y fauna silvestre pues con el vallado se imposibilitaba la salida de los jabalíes que se encontraban dentro de la mancha y obviamente se facilitaba su caza dentro de ella. Por lo tanto el establecimiento del orden perturbado es una necesidad que existe al margen de que los hechos puedan ser susceptibles de generar algún tipo de sanción,, y que esa medida es exigible distinguir dentro de la resolución sancionadora anulada dos pronunciamientos, en primer lugar aquél pecuniario en que se cifraba la sanción indebidamente impuesta por ser imprudente el tipo infractor imputado, y en segundo lugar aquél otro en el que se ordenaba la retirada de la valla eléctrica que no puede tildarse de sanción sino de una medida que tiende a restablecer un orden perturbado. El Tribunal Supremo venido perfilando esa distinción en sentencias, entre otras, de 14 de junio de 1.985, 3 de abril de 1.990, 24 de enero de 1.991 o 19 de febrero de 1.992 que venía a confirmar la tesis mantenidas en el mismo sentido por esta Sala, y de acuerdo con todo ello hay que concluir que en el presente supuesto esa orden de levantar la valla existente se ajusta a la legalidad y por tanto también la medida cautelar que previamente se había adoptado y que en definitiva se viene vincular a la retirada de la valla, entendiendo que con la supresión inicial de la actividad cinegética en la mancha cercada se salvaguarda la vida de la fauna silvestre atrapada en ella en tanto se restableciera su posibilidad de libre circulación: No cabe en consecuencia ninguna indemnización por la repercusión que tuviera en el patrimonio del actor la adopción de una medida que se estima correcta y que tendía a asegurar la no alteración del habitat natural de la fauna existente en su coto y que el recurrente debió soportar".

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 2 de marzo de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 14 de marzo de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare no haber lugar al levantamiento de la valla, ni consecuentemente a la suspensión de la actividad cinegética y sea indemnizado por la cantidad de 6.500.000 pesetas, más los correspondientes intereses, en base a los siguientes motivos de casación: "1.- AL AMPARO DEL ARTICULO 95.3º LJCA; a) No resolución de todas cuestiones controvertidas en el proceso (artículo 80 LJCA); b) Infracción del artículo 25.1 de la Constitución; c) Derecho a cercar; ; B) Infracción del artículo 43 de la Ley Jurisdiccional; 2.- AL AMPARO DEL ARTICULO 95.4 LJCA. Infracción por inaplicación de los artículos 388 del Código civil y 19 de la Ley de Caza de 1970; e infracción por aplicación incorrecta de los artículos 17.9; 21.6 y 48.1.6 del Reglamento de Caza de 1971, y artículo 34.f) de la Ley 4/89, de 27 de marzo."

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida ha resuelto todas las cuestiones objeto del debate, valorando adecuadamente la normativa vigente.

Por providencia de 5 de octubre de 2.000, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de enero del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, anulando las resoluciones impugnadas, salvo en lo que ordenaban la retirada de la valla eléctrica con suspensión de la actividad cinegética hasta tanto no se retirara la valla, por estimar en síntesis, de una parte, que no concurren los elementos exigidos para imponer la sanción del artículo 48.2.32 del Reglamento de Caza que la Administración valora, por referirse la norma prácticas realizadas en terrenos ajenos, que no es el supuesto de autos, y de otra que el actor con su actuación vulneró las exigencias que el Reglamento de Caza establece en sus artículos 21.6 y 17.9 en relación con el artículo 34.f de la Ley 4/89 de Conservación de Especies Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre y que la Administración estaba habilitada para acordar la retirada de la valla para restablecer un orden perturbado.

En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, alegando en su primer apartado, que la sentencia recurrida no resuelve todas las cuestiones controvertidas en el proceso, -artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción-, con cita de las siguientes cuestiones, desviación de poder, infracción del artículo 25.1 de la Constitución y el derecho a cercar, y en el segundo apartado, que la sentencia es incongruente, con infracción del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción, porque dice que el fallo no se corresponde con los fundamentos de derecho que le sirven de apoyo y que no existe correlación entre lo pedido por las partes y lo que el Tribunal resuelve.

Y procede rechazar tal motivo de casación, en su primera parte, de un lado, porque si bien es cierto, que la sentencia recurrida, tras recoger en su Fundamento de Derecho Primero que el recurrente había alegado desviación de poder, más tarde no hace alusión expresa a tal alegación, no hay que olvidar, que al reconocer la potestad de la Administración tanto para suspender la actividad cinegética, como para ordenar la retirada de la valla metálica electrificada, está, cuando menos en forma implícita resolviendo claramente sobre la no existencia de desviación de poder en la actuación de la Administración; pues la sentencia refiere que la Administración ha ejercitado sus potestades para restaurar el orden perturbado por la actuación del recurrente, esto es, ha ejercitado su potestad para el cumplimiento del fin a que estaba destinada y por ello no existe la desviación de poder, que exige, artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, el ejercicio de potestades para fines distintos a lo que estaban destinados, y de otro, porque la sentencia ciertamente que se ha pronunciado, aunque sea implícitamente también, sobre las dos alegaciones que sobre la infracción del artículo 25 de la Constitución y el derecho a cercar la finca refiere el recurrente, pues la sentencia cita las normas que justifican la actuación de la Administración sobre la suspensión de la actividad cinegética, y no desconoce el derecho del recurrente a cercar su propiedad, pues lo que valora y sanciona es el haber cercado con valla metálica electrificada sin el conocimiento del Servicio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha dependiente de la Consejería de Agricultura.

La sentencia recurrida se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas y otras cosa será si la solución es o no ajustada a derecho. Pero es que además conviene recordar, que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias de 112/94, 56/96 y 136/96, no es preciso que el Tribunal se pronuncie agotadoramente sobre las alegaciones de las partes y si que resuelva sobre las cuestiones controvertidas explicitando las razones o motivos que justifican el fallo, a fin de que las partes puedan ejercitar adecuadamente sus medios de defensa, y, esas exigencias, las cumple con suficiencia la sentencia recurrida, al haber resuelto sobre las peticiones de las partes y sobre los extremos de la resolución recurrida explicitando las razones que al fallo conducen.

De igual forma procede desestimar ese primer motivo de casación en su apartado segundo, en el que se alega incongruencia, pues la sentencia recurrida, como de sus cuatro Fundamentos se advierte, no solo ha motivado y explicitado las razones que justifican el fallo, sino que expresamente se ha pronunciado sobre los tres extremos de la resolución impugnada, sanción, retirada de la valla y suspensión de la actividad cinegética, y, sobre la petición de indemnización que el recurrente hizo, y ello es a lo que estaba obligada, sin que el hecho de que haya estimado parcialmente el recurso y no se haya limitado, como el recurrente pretende, a mantener o anular el acto administrativo, pueda justificar la existencia de incongruencia, pues al existir tres pronunciamientos por parte de la Administración, en principio no hay inconveniente en estimar uno y desestimar los demás, sin perjuicio de que sean o no tales pronunciamientos ajustados a derecho, pero ello se ha de valorar en el motivo siguiente aducido al amparo del nº 4 del artículo 95.1 y no en este que se aduce al amparo del nº 3 del mismo precepto.

Y sin que en fin se pueda apreciar de incongruencia el hecho de que en el Fundamento de Derecho la sentencia refiera que mantiene la inhabilitación de la actividad cinegética hasta tanto no sea retirada la valla y que luego en el fallo, diga que mantiene y confirma el acuerdo de la Administración, en el particular, que ordenaba la retirada de la valla eléctrica en el plazo de diez días y refiera "con manteniendo de la actividad cinegética hasta en tanto no sea retirada la valla", pues claramente se advierte del análisis de la sentencia e incluso del fallo, que lo que quiere decir la sentencia es que se mantuviese la suspensión de la actividad cinegética hasta la retirada de la valla, y por tanto esa aparente contradicción entre el fallo y los fundamentos, es un mero error en la redacción, que pudo y debió corregirse por la vía de la aclaración de la sentencia, y no puede justificar, la incongruencia que también por ello se denuncia, pues el fallo es y ha de ser consecuencia y resumen de lo valorado en los Fundamentos y en éstos claramente expresa la sentencia el contenido del fallo, y, además, si mantiene en el fallo la orden de retirada de la valla y en relación con ello habla de la actividad cinegética hasta que sea retirada la valla, es claro, que también de los propios términos del fallo se advierte, que lo que declara es el mantenimiento de la suspensión de la actividad cinegética hasta la retirada de la valla.

En el segundo motivo de casación, aducido al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, el recurrente denuncia tres grupos de infracciones, que serán obviamente tres motivos o submotivos, y por ello analizados por separado.

En el primero de ellos, se aduce la infracción de los artículos 388 del Código Civil, 19 de la Ley de Caza y 17.9, 21.6 y 48.1.6 del Reglamento de Caza de 1.971, y 34.f de la Ley 4/89 de 27 de marzo.

Y procede rechazar ese primer motivo o primera parte del segundo motivo de casación, según la exposición del recurrente.

Pues por un lado, no cabe apreciar en la sentencia recurrida, infracción alguna de los artículos 388 del Código Civil y 19 de la Ley de Caza, que regulan y reconocen el derecho del propietario a la instalación de cercas, vallas o cerramientos de cualquier tipo, pues la sentencia, sobre ese particular no se ha pronunciado y lo que ha valorado, cual más atrás se ha visto, no es el derecho del propietario a cercar o vallar el coto, sino "el cerramiento de una mancha con una superficie de aproximadamente 60 has, con una alambrada eléctrica sin conocimiento del Servicio...."que es el hecho imputado por la Administración y que motivó la incoación del expediente y la posterior sanción.

Tampoco cabe apreciar infracción del artículo 48.1.6 del Reglamento de Caza, pues no ha aplicado y valorado tal precepto.

Por último aduce el recurrente la infracción por aplicación incorrecta de los artículos 17.9 y 21.6 del Reglamento de Caza y artículo 34.f de la Ley 4/89 de 27 de marzo, y porque la Administración no había mencionado todos los preceptos, y procede también en ese particular rechazar el motivo de casación, porque como bien refiere la sentencia recurrida el acuerdo de la Administración sobre retirada de la valla y la suspensión de la actividad cinegética mientras la valla no se retirara, es una medida cautelar, destinada a la restauración del orden perturbado, que no está unida a la infracción que la Administración valoró, como lo prueba el hecho de que la sanción prevista para la infracción es solo la de multa y también la circunstancia de que se adoptó al inicio del expediente sancionador.

Si bien esa alegación exige, valorar, si la Administración podía adoptar tal medida cautelar y si la misma es o no adecuada y proporcionada a la situación de hecho acreditada y al fin que con ella se pretendía.

El que la Administración, pueda adoptar medidas cautelares destinadas a reparar el daño con el fin de restaurar el medio natural y ello incluso al margen de sanciones penales o administrativas, es actuación que aparece recogida en la Exposición de Motivos de la Ley 4/89 de 27 de marzo sobre Conservación de las Especies Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y que si esta implícitamente inserta en el espíritu y letra de la Ley, al tiempo está expresamente prevista en su artículo 37, aparte de que también en buena medida estaba autorizada de forma implícita por la Ley de Caza de 1.970 y su Reglamento de 1.971, al definir como objetivos prioritarios los de regular la protección y conservación de la riqueza cinegética.

Una vez visto que la Administración estaba habilitada para acordar la medida cautelar pertinente, para reparar el daño y restaurar el medio natural, corresponde ahora analizar si concurrían o no los presupuestos fácticos exigidos.

Y a este respecto, como lo que la Administración valoró, y nadie ha cuestionado, es que el recurrente instaló unilateralmente y sin el conocimiento del Servicio, una valla electrificada, en el Coto privado de caza, y como el artículo 34.1.f) de la Ley 4/89 citada, precisa que "los cercados y vallados de terrenos cinegéticos deberán construirse de forma que no impiden la circulación de la fauna silvestre no cinegética, y como el artículo 21.6 del Reglamento de Caza de 1.971, dispone que "los cerramientos del perímetro exterior de los cotos que se pretendan crear sobre terrenos cercados....deberán cumplir con las condiciones técnicas que fija el Servicio", es claro que la aplicación, incluso de una u otra norma, autorizada a la Administración para pronunciarse sobre la existencia de tal valla y mucho más cuando estaba electrificada, pues la instalación de tal valla exigía del conocimiento previo de la parte del Servicio, para que pudiera valorar si la valla reunía o no las condiciones adecuadas o si se tenían o no que adoptar otras medidas o hacer las rectificaciones oportunas, pues no hay que olvidar que además de lo anterior que el Reglamento de Caza citado, sanciona, como infracción menos grave, artículo 48.2, 9 y 10, el no cumplir las condiciones técnicas que dicte el Servicio sobre el cerramiento de terrenos cercados constituidos en coto de caza, -lo que obviamente presupone que el Servicio conozca y autorice las características de la valla o cerramiento-, y el cercar los terrenos que forman parte de un coto de caza ya establecido, incumpliendo las condiciones que a efectos cinegéticos se fijen por el Servicio.

De todo lo que ciertamente se infiere que el propietario o titular de un coto, no pueda cercarlo, sin el conocimiento previo del Servicio y menos, obviamente cuando se trata de un cercado con valla electrificada.

Una vez sentado, ya que la Administración podía adoptar medidas cautelares para restaurar el orden perturbado y que en el caso de autos, estaban las mismas justificadas en atención a que el cerramiento con valla electrificada se realizó sin el conocimiento del Servicio, corresponde analizar si la medida era adecuada y proporcionada. Y a este respecto, como lo que la Administración acuerda es la retirada de la valla y la suspensión de la actividad cinegética mientras la valla no sea retirada, se ha de estimar la tal medida, adecuada y proporcionada, pues trata de restaurar el medio natural al ser y estado previo al acto que motiva la actuación.

A lo anterior en nada obsta, que el recurrente reitere su derecho a cercar el coto, pues ello aquí, ese derecho, no se cuestiona, ya que se trata de que ponga en conocimiento del Servicio, antes de instalar la valla, las características de esta a fin que la Administración controle y decida sobre su incidencia en el medio y sobre el cumplimiento de las condiciones exigidas que es a la Administración a quien incumbe señalarlos conforme a lo dispuesto en la Ley y Reglamento de Caza y Ley 4/89 citada.

Por último en nada empece a lo anterior, el que la Administración no hiciera referencia a las normas que tal medida justificaban, por el hecho de que se remitiera a una norma no aplicable, como valoró la sentencia recurrida, pues si la fundamentación de la Administración no era la adecuada, ningún obstáculo hay, para sin alterar los hechos ni la situación del afectado, que el Tribunal la fundamentara, máxime, cuando anuló la sanción y se limitó a mantener la medida cautelar, que la Administración además la había adoptado con carácter cautelar, como lo autoriza el artículo 37 de la Ley 4/89.

En la segunda parte del segundo motivo de casación, aducido por el recurrente se denuncia la aplicación incorrecta del artículo 48.2.32 del Reglamento de Caza de 1.971, y como el mismo recurrente reconoce que se podría obviar tal alegación por el hecho de que la sentencia recurrida ha anulado la sanción impuesta al amparo de tal norma, ciertamente que no cabe hacer alegación alguna, a no ser que el recurrente hubiera sido la Administración, pues la sentencia en conformidad con la tesis del recurrente ha estimado en el citado precepto no es aplicable al supuesto de autos, y por ello mal cabe ni siquiera denunciar infracción por aplicación incorrecta de tal norma, aparte de que esa alegación llevaría a la Sala en casación a valorar un pronunciamiento que ha quedado firme al no impugnarlo el afectado por el mismo.

En la tercera parte de ese segundo motivo de casación, aduce el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 106.2 y 9.3 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 42 y 84 de la Ley de la Jurisdicción, y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, en relación con el derecho a percibir la oportuna indemnización y la infracción de la jurisprudencia con cita de amplia lista de sentencias del Tribunal Supremo.

Y procede rechazar, también, el motivo en ese particular, de una parte, porque el recurrente, aunque cita abundantes normas y jurisprudencia, luego no concreta, como es exigido, en que forma y modo la sentencia recurrida ha podido infringirlas y ello ya es suficiente para desestimar el motivo, y de otra , porque si la sentencia recurrida ha mantenido y por ello ha declarado ajustado a derecho el acuerdo de la Administración en el particular que ordena la retirada de la valla y la suspensión de la actividad cinegética hasta tanto se retire la citada valla, no concurren ciertamente los presupuesto para solicitar indemnización por la pérdida de la actividad cinegética en periodo en que estaba instalada la valla, que es lo que ha declarado la sentencia recurrida; sin que esté demás señalar, como refiere la parte recurrida, que la suspensión de la actividad cinegética lo fue no para todo el coto de 800 Has sino para la parte afectada por la valla metálica electrificada unas 60 Has, según las actuaciones muestran.

Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.