STS 207/2008, 14 de Marzo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia de Burgos nº 8 conoció del juicio de menor cuantía nº 203/1998, promovido por demanda que presentaron D. Ángel y otras cincuenta y cuatro personas contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE COOPERATIVAS, S.A. (PROINCOSA), EDIFOR, S.A., RADICHI, S.A., PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE CASAS, S.A. (PROINCASA), los herederos de D. Jon. Dª Consuelo, Dª Ana María y D. Agustín.

Los actores postulaban una sentencia por la que se declarara : a) La responsabilidad solidaria de los Administradores D. Jon, Dª Consuelo y Dª Ana María, así como la de todos los demandados, en el pago de las cantidades reclamadas y señaladas en los Hechos Tercero, Cuarto y Quinto de la demanda; b) La subrogación de los actores en los derechos y acciones de PROINCOSA, de la que son deudoras RADICHI, S.A., EDIFOR, S.A., y PROINCASA y, en consecuencia, la obligación de estas tres últimas de abonar a mis mandantes las cantidades por las que litigan; c) La condena solidaria al pago de las costas.

Comparecieron y se opusieron a la demanda Dª Consuelo, Dª Ana María y, previa ampliación de la demanda, D. Agustín. Los demás demandados fueron declarados en rebeldía.

Por Sentencia dictada en 2 de diciembre de 1999, el Juzgado desestimó las excepciones procesales opuestas y estimó parcialmente la demanda, verificando los pronunciamientos que acto seguido se detallan :

1. Condena a PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE COOPERATIVAS, S.A. (PROINCOSA), EDIFOR, S.A., RADICHI, S.A.,PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE CASAS (PROINCASA), todas ellas en rebeldía procesal.

2. Condena a los Herederos de D. Jon, en rebeldía, por la condición de Administrador de las sociedades PRONICOSA, RADICHI, S.A. y PROINCASA, "con el límite del artículo 988 del Código civil ".

3. Condena a Dª Ana María por la condición de Administrador de EDIFOR, S.A.

4. Condena a D. Agustín

5. Absuelve a Dª Consuelo, acogiendo la excepción de prescripción.

La condena se refiere a que abonen solidariamente a la parte actora las cantidades a que se refieren los Hechos Tercero, Cuarto y Quinto de la demanda (29.311.000 pesetas más las costas de dos procedimientos anteriores, que ascienden a la cantidad de 3.190.978 pesetas), los intereses legales desde la interposición de la demanda y los del artículo 921 LEC 1881 desde la fecha de la sentencia.

Se imponen a la parte actora las costas causadas por la traída al proceso de Dª Consuelo y a los demandados las costas procesales por la acción ejercitada contra ellos.

La Sentencia fue apelada por Dª Ana María y D. Agustín. Conoció de la alzada la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Rollo 151/2000. Por Sentencia dictada en 13 de septiembre de 2000, estimó el recurso interpuesto por D. Agustín y desestimó el interpuesto por Dª Ana María, y, con revocación parcial de la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad de todo lo actuado en relación con los Herederos de D. Jon, y de la condena contra ellos denunciada, y absolvió de la demanda a D. Agustín, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, salvo el relativo a las costas causadas por dicho codemandado, que serán a cargo de la parte actora, y sin imposición de costas de la alzada.

Contra la expresada sentencia han interpuesto Recurso de Casación, de una parte, los que fueron actores, D. Ángel y otros, formulando al efecto un único motivo (al que llaman "Primero"), por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. Por otra parte, Dª Ana María, que formula doce motivos, los cinco primeros por la vía del ordinal 3º y los siete restantes por la del 4º del artículo 1692 LEC 1881. Los recursos fueron admitidos por Auto de 16 de abril de 2004. Oportunamente, ambas partes presentaron escrito de impugnación del recurso formalizado de adverso.

Para votación y fallo se señaló el día 22 de febrero de 2008, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

En el motivo Único (llamado "Primero"), por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos 281, 283 y siguientes del Código de Comercio, en relación con el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y jurisprudencia establecida por las Sentencias de esta Sala, que cita, así como la doctrina del levantamiento del velo, formulada por las sentencias que cita.

El motivo ha de ser desestimado.

La infracción que se denuncia, precisa el recurrente, se habría producido al absolver al codemandado D. Agustín por la simple razón de que en su calidad de apoderado no intervino en las operaciones de compraventa entre PROINCOSA y PROINCASA. Pone de relieve el recurrente la amplitud de las facultades que se concedieron a D. Agustín como apoderado, hasta el punto de que intervino en una real y efectiva administración de los negocios familiares, así como su intervención en otras sociedades del enmarañado grupo.

El motivo adolece, en primer lugar, de falta de claridad y precisión, contra lo que exige el artículo 1707 LEC 1881, pues, de una parte, utiliza la fórmula "y siguientes", con lo que deja de concretar qué preceptos exactamente han podido ser infringidos (SSTS 24 de enero y 22 de diciembre de 2001, 23 de mayo y 20 de junio de 2002, 23 de mayo, 20 de junio y 23 de septiembre de 2003, 21 de febrero, 2 y 22 de marzo y 20 de mayo de 2004, etc.) y, por otra parte, mezcla preceptos heterogéneos, sin la debida separación ni argumentación que la justifique (SSTS 12 de junio de 2002, 13 de febrero, 2 de marzo, 21 de abril, 19 de mayo, y 13 de octubre de 2004, 2 de febrero de 2005, etc.).

Con todo, el punto nuclear de la cuestión que suscita se encuentra en la posibilidad de aplicar el régimen de responsabilidad de los administradores a un apoderado, lo que nada tiene que ver con la posibilidad de que el empresario pueda constituir apoderados o mandatarios generales o especiales (artículo 281 CCom.) ni con el efecto directo o representativo de la actuación del llamado "factor notorio" (artículo 286 CCom.), si bien en el tráfico puede presentarse bajo la veste de un apoderamiento la figura del "Administrador de hecho" (STS 30 de julio de 2001 ), pero en el caso los preceptos que se dicen infringidos no han podido serlo por una sentencia que no los ha aplicado, ni tenía por qué hacerlo, ya que no se plantea una cuestión que pueda ser comprendida en ellos. El tema, pues, se centra en la posibilidad de aplicar a un apoderado el régimen de responsabilidad prevista para los administradores en los artículos 133 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, entre otros. El recurrente pone de relieve una y otra vez la amplitud de los poderes, con lo que parece estar indicando que se trata de un verdadero "Administrador de hecho", figura ahora expresamente recogida en el artículo 133.2 LSA, por efecto de la modificación operada por la Ley 26/2003, de 17 de julio, pero que ya se había apuntado doctrinal y jurisprudencialmente con anterioridad (SSTS 3 de marzo de 1977, 27 de octubre de 1997, 5 de abril de 1999, 9 de julio de 2000, 26 de mayo de 2003, Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 14 de enero de 1994, etc.). El recurrente lo sugiere, pero la apreciación carece de soporte en una estimación de hecho (SSTS 7 de junio de 1999, 30 de julio de 2001, 22 de marzo de 2004, etc.), que le correspondía hacer a la Sala de instancia, y que, no verificada por la Sala en ejercicio de su competencia, sólo podría ser introducida en cuanto cupiera una revisión de los hechos probados por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba o de la constatación de un error patente, lo que ni siquiera se ha intentado. Por el contrario, la Sala de apelación ha señalado que el apoderado no intervino en las operaciones que generaron la descapitalización de la sociedad y que, en cuanto apoderado, no le comprende la responsabilidad establecida para los administradores.

2. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR Dª Ana María.-

En el primero de los motivos, acogido al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión, "por haber sido declarada la nulidad de todo lo actuado en relación con los Herederos de D. Jon, y la condena contra ellos (artículo 242.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). La infracción se habría producido, a criterio de la recurrente, en cuanto la sentencia recurrida "ha dejado sin resolver la pretensión de condena formulada contra una de las partes codemandadas, con perjuicio de los condenados solidarios, habida cuenta de que, mediante esa nulidad, se han visto liberados de la condena otros anteriormente condenados solidariamente".

El motivo ha de ser desestimado.

Ha de advertirse, ante todo, que el recurrente invoca el artículo 242, 1 y 2, de la LOPJ en su redacción anterior a la Ley 19/2003, de 23 de diciembre. Según la argumentación del recurso, el mencionado precepto autorizaría a compatibilizar una declaración de nulidad con la conservación de la validez de las actuaciones no afectadas por la nulidad, pero ello "no alcanza a dejar sin resolver una pretensión formulada en la demanda, cuya estimación mejora la situación del resto de los condenados solidarios, por obvias razones, ya que no es lo mismo que sean condenadas solidariamente tres partes, que cuatro, que cinco".

El argumento no convence. La Sala de instancia (Fundamento Jurídico Segundo) ha señalado que en el presente procedimiento se había verificado la sustitución procesal de D. Jon, fallecido antes de presentarse la demanda, por sus herederos, utilizando el sistema que contemplaba el artículo 9.7 LEC 1881 para el caso de que falleciera una de las partes después de su personación en autos. Lo que se había llevado a efecto, además, mediante un escrito de la parte actora que, a juicio de la Sala de apelación, no tenía la condición de un verdadero escrito de ampliación, ya que sólo se solicitaba el emplazamiento de los herederos por edictos, sin manifestar quiénes podrían ser ni su domicilio. De este modo, a juicio de la Sala de instancia, no se ha procurado salvar el "inicial defecto de legitimación del demandado fallecido mediante una nueva demanda contra sus herederos, que sirviera de ampliación a la anterior o que diera lugar a unos nuevos autos para después pedir su acumulación". Además de que al pedir que se emplace a los herederos por medio de edictos se ignora la doctrina constitucional (SSTC 133/1986 y demás que cita) de que el emplazamiento por edictos sólo puede tener lugar cuando se han agotado los restantes medios de búsqueda y resulta muy difícil obtener nuevos datos a partir de los que ya obran en las actuaciones, en tanto que en el supuesto de autos la búsqueda de los herederos era factible. Ni basta con que la esposa o los hermanos del fallecido pudieran tener noticia del procedimiento o del emplazamiento edictal, lo que no excusa a la parte actora de su escasa diligencia a la hora de proporcionar al Juzgado el nombre y domicilio de los citados herederos.

Se trata, en definitiva, de evitar la indefensión material de los herederos de D. Jon, pues el derecho a no sufrir jamás indefensión se contiene en el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como indica expresamente el artículo 24.1 de la Constitución. La indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción (SSTC 64/1986, de 21 de mayo; 98/1987, de 10 de junio; 26/1993, de 25 de enero; 1101/2001, de 23 de abril; 143/2001, de14 de junio, etc.). La falta de una citación adecuada genera indefensión, desde luego, al serle impedido, como consecuencia de la infracción procesal, el ejercicio del derecho de defensa, al privarla de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (STC 366/1993, de 13 de diciembre; 140/1994, de 9 de mayo, etc.).

Por otra parte, es de esencia, en la solidaridad, que el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios (artículo 1144 del Código civil ) y no necesariamente contra todos y, aunque ahora es claro que la sentencia obtenida sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirá como título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso (artículo 542.1 LEC ) no puede calificarse, en ningún caso, como un perjuicio para los demás deudores solidarios que el acreedor se dirija contra sólo alguno y no contra todos los deudores, pues el deudor solidario, incluso en la solidaridad impropia, responde de la totalidad de la deuda frente al acreedor, en todo caso, y tiene abierta la acción de regreso frente a los demás codeudores. Además de que la situación se produce por actos que le son claramente imputables, y que, de hecho, le son imputados por la sentencia recurrida.

En el motivo segundo, que se acoge también al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, se señala la infracción del artículo 359 LEC 1881, por haber incurrido la sentencia recurrida, a juicio de la recurrente, en incongruencia omisiva. La infracción se habría producido "al no haber resuelto la excepción de prescripción de la acción individual de responsabilidad del administrador, opuesta en la contestación a la demanda, frente a la acción ejercitada de responsabilidad del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, invocando el artículo 1968.2º del Código civil ".

El motivo ha de ser desestimado.

La sentencia de primera instancia ya desestimaba las excepciones de prescripción, como reconoce el propio recurrente. La de apelación (Fundamento Jurídico Tercero) acoge la acción individual de responsabilidad, y desestima implícitamente la excepción de prescripción. En todo caso, no hay incongruencia, puesto que hay adecuación entre los pronunciamientos judiciales y el petitum de la demanda, incluída la razón de ser de tal petición, pues no se requiere "un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes", sino que basta con que el juez decida todas las cuestiones controvertidas (SSTC 67/1993, de 1 de marzo; 171/2003, de 27 de mayo, etc.; SSTS 24 y 28 de junio de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero, 16 de marzo y 16 de mayo de 2007, etc.)). y en ningún caso es extensible el deber de congruencia a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial (SSTC 48/1989, de 21 de febrero; 118/1989, de 3 de julio, etc). Además de que la prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores se rige por el artículo 949 CCom., según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 2 de julio de 1999, 26 de octubre de 2001, 7 de junio de 2002, 13 de diciembre de 2005, 14 de marzo, 26 de septiembre y 26 de octubre de 2007, etc.), precepto correctamente aplicado por la sentencia de primera instancia, que en definitiva ha confirmado la de apelación en este punto.

En el motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia la recurrente la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y 372.3º LEC 1881. La infracción que se señala se habría producido al incurrir la sentencia en falta de motivación "por no haber motivado la desestimación de la excepción de prescripción del artículo 1968.2º del Código civil, opuesta frente a la acción individual extracontractual de responsabilidad del Administrador del artículo 135 LSA "

El motivo ha de ser desestimado.

La tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ) comprende el derecho a obtener una resolución motivada sobre el fondo, esto es, dotada de una motivación congruente y razonable. El artículo 120.3 CE impone el deber de motivar las resoluciones con una doble función : conocer las reflexiones que conducen al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y facilitar su control mediante los recursos que procedan; pues el deber de motivación actúa para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 28/1994, de 27 de enero; 209/1993, de 28 de junio, etc.). El cumplimiento del deber de motivación ha de ser examinado caso por caso (SSTC 128/92, de 28 de septiembre; 237/1997, de 22 de diciembre. etc.), pero no se requiere que la motivación sea explícita y pormenorizada, sino que basta que se de una respuesta genérica, aunque se omita repuesta respecto de alguna cuestión secundaria (STC 91/1995, de 19 de junio ), siempre que no se incurra en incoherencia o quiebra del discurso lógico, contraída a la manifiesta discordancia entre el presupuesto argumental de la sentencia recurrida y el resultado por ésta alcanzado (STC 117/1996, de 26 de junio ), pues la exigencia de motivación no impone que se extienda a la consideración minuciosa de todos y cada uno de los argumentos jurídicos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones (STC 70/1991, de 8 de abril ) y no obliga a los órganos jurisdiccionales a dar respuesta exhaustiva a todas y cada una de las argumentaciones jurídicas esgrimidas por las partes (STC 116/1991, de 23 de mayo ), ya que la motivación se dirige a dar respuesta a las pretensiones, y no a las alegaciones (STC 84/1988, de 28 de abril ). La descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido no ha de ser exhaustiva, ni requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (SSTC 196/1988, de 24 de octubre; 150/1988, de 15 de julio; 199/1991, de 28 de octubre, etc.).

En el caso, la sentencia de primera instancia, confirmada en este punto por la de apelación, si bien expresándose de modo confuso y atropellado, aplica correctamente a la responsabilidad de los Administradores el plazo de la prescripción del artículo 949 CCom., siguiendo las pautas señaladas por la jurisprudencia de esta Sala, es decir, cuatro años desde la fecha de cese No se requiere un argumentario sobre la improcedencia de la aplicación del artículo 1968.2º CC.

En el motivo cuarto, por idéntico cauce procesal que los anteriores, se denuncia incongruencia omisiva, con infracción del artículo 359 LEC 1881, infracción que se habría producido "al no haber entrado a conocer la pretensión relativa a la no concurrencia de los requisitos precisos para, vía aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, responsabilizar a EDIFOR, S.A. de las deudas de PROINCOSA y, sobre la base de esa no concurrencia, absolver" a la recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

Se trataría de examinar si concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para la condena de EDIFOR, S.A., por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, puesto que, en la posición de la recurrente, si no cabe condenar a EDIFOR, S.A. no cabría extender esa condena a sus administradores. Examen que, según se dice en este motivo, no se ha llevado a cabo, incurriendo de este modo en incongruencia omisiva.

Ciñéndonos, por ahora, a lo que en concreto se señala en este motivo, no cabe apreciar incongruencia puesto que, como se ha dicho ya (Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia) la congruencia se refiere a la adecuación entre los pedimentos de la demanda y el fallo, y no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial, de modo que no se produce incongruencia cuando la sentencia no se ajusta a las alegaciones o argumentaciones de las partes, como tantas veces ha dicho esta Sala, entre otras en las sentencias que en dicho fundamento se citan y no es necesario reiterar aquí. Por otra parte, la sentencia de primera instancia realiza un examen particularizado de la posición de EDIFOR, S.A. (FJ Quinto) y de su Administradora demandada (FJ Doce), y en la de apelación se refieren a las actuaciones que implican a EDIFOR, S.A. los hechos 13º y 14º del FJ Primero, y la responsabilidad se razona en el FJ Tercero. No puede decirse, pues, que se haya producido incongruencia omisiva, que es el tema de este motivo.

En el motivo quinto, que también se acoge al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión, que se habría producido por falta de práctica de la prueba "Documental C" propuesta por la parte ahora recurrente. Se habría infringido así el artículo 24.1 y 2, de la Constitución. Se refiere a la prueba sobre pago del precio aplazado en la compraventa entre PROINCOSA y EDIFOR (Antes, FJ Preliminar, 5a).

El motivo ha de ser desestimado.

La ahora recurrente presentó una fotocopia de un certificado bancario al contestar la demanda. En prueba, solicitó se expidiera certificación. La prueba fue admitida, pero no se practicó. No se propuso para mejor proveer. Las demás partes no han tachado de falso el documento aportado por xerocopia. La Sentencia de primera instancia pone de relieve (FJ Quinto) que se trata de la única prueba no practicada, a pesar de ser pedida por dos partes y haberse reiterado su petición, y viene a decir que la facilidad probatoria correspondía a la parte proponente, además de que mal hubiera tenido eficacia probatoria la aportación de un documento que certifica la entrega de una cantidad de dinero si no venía acompañado de copia de los efectos mercantiles y de los respectivos asientos contables, lo que no es fácil en una sociedad que no presenta las cuentas en el Registro Mercantil ni aporta los libros de contabilidad. La Sentencia de Apelación califica de "hecho no probado" el pago (FJ Tercero). Ahora dice la recurrente que fue la sentencia recurrida, y no la de primera instancia, la que comete la infracción que denuncia, que por ello no se ha podido corregir con anterioridad. Pero esta alegación no puede ser estimada, toda vez que es más cierto que la sentencia de primera instancia tuvo por no probado el pago, y, sobre todo, que la parte proponente de la prueba no solicitó su práctica en apelación, por lo que resulta de aplicación el artículo 1693 LEC 1881, que impide la viabilidad del motivo, conforme a la interpretación que ha verificado la jurisprudencia constitucional (SSTC 284/1993, de 22 de marzo; 392/1993, de 20 de abril, etc.) y la de esta Sala (SSTS 27 de noviembre de 1993, 17 de septiembre de 1992, etc.) toda vez que se requiere haber solicitado la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda.

En el motivo sexto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca del "levantamiento del velo de la persona jurídica", declarada en las sentencias que cita. La infracción se habría cometido al responsabilizar solidariamente a EDIFOR, S.A. de la deuda litigiosa de PROINCOSA.

Al examinar el motivo, se presenta una cuestión preliminar, que la propia sentencia recurrida suscita cuando, en el Fundamento Jurídico Tercero, manifiesta que la Sala (de instancia) "..carece de facultades revisoras de la absolución de Dª Consuelo, al no haber apelado la parte actora, y de la condena de las sociedades demandadas, que han permanecido en situación de rebeldía a los largo de las dos instancias, pudiendo conocer únicamente del recurso interpuesto por Dª Ana María y por D. Agustín..." Y añade a continuación :

".. Por otra parte, no estando ligados estos dos codemandados con vínculos de solidaridad o de inescindibilidad jurídica con las mercantiles demandadas, carecen de facultades para pedir en su recurso la absolución de estas últimas (las mercantiles demandadas), lo que la doctrina jurisprudencial solo ha reconocido en algunos supuestos en los que la condena o absolución de los distintos demandantes que la han recurrido o se han aquietado con ella se ha hecho en base a unos mismos presupuestos de hecho o de derecho o existe un indudable interés para pedir dicha absolución, lo que en este caso no concurre respecto de la apelante Dª Ana María, que cesó en su cargo de administradora de EDIFOR, S.A. el 29 de enero de 1997, ni de D. Agustín, que aparece simplemente como Apoderado de PROINCOSA en la escritura de apoderamiento de 25 de febrero de 1994..."

Ahora bien, es evidente que el motivo que ahora se examina tiene por objetivo conseguir la absolución de EDIFOR, S.A. a la que se presenta como condenada por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, que la recurrente entiende incorrecta en este caso.

A este efecto, es forzoso señalar, de una parte, que la sentencia recurrida se muestra contradictoria en este punto. No cabe decir que no liga a los recurrentes con las entidades mercantiles un vínculo de solidaridad (aunque pueda ser considerada como solidaridad impropia) cuando están condenadas solidariamente las sociedades y los aludidos recurrentes a verificar el pago de una determinada cantidad, y la propia sentencia recurrida, al confirmar en este punto la sentencia de primera instancia respecto de Dª Ana María, la ahora recurrente, deja establecida esa condena solidaria. Por otra parte, parece claro el interés de la recurrente en la absolución de EDIFOR,S.A., toda vez que, absuelta esta compañía, no se podría exigir responsabilidad a su administrador. Se está, pues, en el caso de aceptar que la recurrente a que nos estamos refiriendo podría solicitar la absolución de la sociedad de la que fue administradora. Pero otro es el problema de si ha ejercitado o no esa facultad en tiempo y forma.

La cuestión principal que aquí se plantea ha de ser también observada con detenimiento, pues, en efecto, en la primera instancia se condena a EDIFOR, S.A. por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (Fundamento Jurídico 5º, in fine), y se justifica la aplicación de tal doctrina por las irregularidades detectadas, a partir de la falta de prueba del pago del precio de determinada operación de compraventa de inmuebles (Aludida en el Fundamento Jurídico Preliminar, ap. 5 a) de esta sentencia), que consisten en el parentesco de Dª Ana María (la recurrente) con otros codemandados, el carácter de desconocida que presenta la sociedad en el domicilio, constatado en diligencias y notificaciones, el cierre del Registro Mercantil, la falta de presentación de cuentas o la de aportación de los libros de contabilidad. En cambio, en la sentencia de apelación - en la que, como se ha dicho, la Sala de instancia entiende que no puede revisar la condena de EDIFOR, S.A. porque la sociedad no ha apelado y los condenados solidariamente con ella carecerían de legitimación para hacerlo - la cuestión se centra en la despatrimonialización de PROINCOSA, que se habría llevado a afecto mediante la venta de sus bienes a EDIFOR, S.A.. De manera que la responsabilidad de la Administradora de esta última sociedad se conectaría a su colaboración o participación en tal "despatrimonialización" ya que, como consecuencia de la falta de pago del precio, PROINCOSA no recuperó los bienes vendidos para hacer frente al pago de su deuda con los adquirentes de las viviendas.

La Sala de instancia dice que no se apeló la condena de EDIFOR, S.A., que ganó de este modo, por aquietamiento de las partes, autoridad de cosa juzgada formal. Y aunque no sean compartibles, en abstracto, sus argumentos sobre la legitimación de la actual recurrente, solidariamente condenada y provista de un claro interés en provocar la absolución de la sociedad que estuvo bajo su administración, es, en cambio, atendible la razón de fondo: aquietadas las partes sobre este extremo en apelación, no cabe revisarlo en casación, pues las cuestiones no planteadas en apelación, sustraídas al conocimiento del Tribunal de segunda instancia, no pueden ser revisadas en casación, según la jurisprudencia de esta Sala, que rechaza el planteamiento directo en casación de cuestiones que hubieran podido suscitarse en apelación (SSTS 9 de octubre y 6 de noviembre de 2000, 5 de febrero, 26 de marzo, 14 de mayo y18 de julio de 2001, 20 de febrero de 2002, 26 de abril de 2005, etc.).

Por lo dicho, no es posible revisar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en el caso, y el motivo ha de decaer. Independientemente de ello, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, utilizada para llevar a efecto la llamada "comunicación de responsabilidad" entre una persona jurídica y sus miembros (SSTS 24 y 31 de mayo de 1994, 21 de julio y 10 de noviembre de 1995, 13 de diciembre de 1996, 30 de octubre de 2007, etc), puede ser de utilidad, pero no es indispensable, para resolver la cuestión que, en definitiva, constituye el núcleo del conflicto en este supuesto, pues con esta doctrina se trata de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento (SSTS 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006, etc.), lo que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, como el pago de deudas (SSTS 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004, etc.), y la responsabilidad que se establece frente a EDIFOR, S.A. se basa en el impago del precio aplazado de una compraventa, provocando la descapitalización de la deudora PROINCOSA, lo que pudo ser facilitado por tratarse de sociedades del grupo, en la estimación de la sentencia de primera instancia, y haber procedido la compradora con notoria opacidad de cuentas. Pero, levantado el velo, no se persigue a los accionistas, ni siquiera a los beneficiarios últimos de la operación, a cuyo efecto sería verdaderamente útil la operación de "levantar el velo", sino a quien ejecutó, como representante legal, la operación societaria, y aún ello, como veremos, bajo dudas razonables.

En el motivo séptimo, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1968.2º del Código civil, que entiende aplicable al caso.

El motivo se desestima.

La Jurisprudencia de esta Sala, a partir sobre todo de la Sentencia de 20 de julio de 2001, viene aplicando a la responsabilidad de los administradores el régimen de la prescripción establecido en el artículo 949 CCom., según se ha dicho ya antes, al examinar el Motivo Tercero, en el anterior Fundamento Jurídico Cuarto (SSTS 13 de febrero, 14 de marzo y 26 de octubre y 18 de diciembre de 2007, entre las más recientes) Según este precepto, el dies a quo del cómputo de los cuatro años se encuentra en la fecha del cese en el ejercicio de la Administración. Como señala la propia recurrente, tal fecha fue el 29 de enero de 1997, y la demanda se presentó en 17 de junio de 1998. No había transcurrido, pues, el plazo de prescripción.

En los motivos octavo, noveno y décimo, todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente, desde diversas perspectivas, la infracción del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas. Su evidente conexión exige un examen en conjunto.

1. En el motivo octavo, la recurrente, enlazando los artículos 135 LSA y 1902 CC, discute el requisito del daño como presupuesto de la responsabilidad civil. La sentencia recurrida, dice, ha entendido que la falta de pago por EDIFOR,S.A. del precio aplazado en la escritura de 26 de enero de 1994 (37.335.000 ptas.) ha provocado un daño a los demandantes equivalente a la falta de cumplimiento por PROINCOSA de sus obligaciones (29.311.000 ptas. más 3.190.978 ptas.), a pesar de que las sentencias que establecieron la deuda fueron posteriores a la compraventa (ésta, 26 de enero de 1994 ; las Sentencias de 12 de diciembre de 1995 y 29 de mayo de 1966. Antes, FJ Preliminar, Sub 3 y 5 a). Los actores no eran los únicos acreedores de PROINCOSA, sino que ésta tenía deudas, incluso declaradas incobrables, con la Tesorería General, y embargos por 1.147.586.852 pesetas. Así lo declara probado la Sentencia recurrida (FJ Primero, Hecho probado 19º). Los actores ni gozando de preferencia absoluta y excluyente hubieran podido cobrar de la sociedad, viene a decir la recurrente.

2. En el motivo noveno, invocando de nuevo los artículos 135 LSA y 1902 CC, la recurrente señala que no se establece la relación de causalidad, ya que la sentencia recurrida ha entendido que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 26 de enero de 1994 y la falta de pago por EDIFOR,S.A. del precio aplazado ha provocado un daño a los demandantes equivalente a la falta de cumplimiento por PROINCOSA de sus obligaciones por los importes antes señalados. Insiste en que los actores no eran los únicos acreedores de PROINCOSA, para poner de relieve que no hay en el caso un acto del Administrador que lesione directamente los intereses de terceros (los actores), lo que en el criterio de la recurrente equivale a carencia de relación de causalidad. A juicio de la recurrente, en definitiva, la sentencia recurrida parte de la base de que, de haber sido pagado el precio en enero de 1994 o en los meses siguientes, esa cantidad hubiera estado disponible por PROINCOSA para hacer pago de la deuda a los actores.

3. En el motivo décimo, en que se citan como infringidos los mismos preceptos, se señala que no se ha determinado una acción negligente que haya provocado el daño que se reclama, a cuyo efecto se acude a la admisión del motivo quinto referente a la falta de prueba documental, o del documento que se acompañó al escrito de interposición, pues la recurrente entiende probado que se verificó el pago del precio.

   Por su parte, la sentencia recurrida funda la responsabilidad de la recurrente en el hecho de que ratificara la compraventa (que se había otorgado poco antes de su nombramiento, interviniendo un mandatario verbal), "asumiendo - dice la sentencia - en nombre de EDIFOR el compromiso de pago de la parte de precio que había quedado aplazado" y - sigue diciendo la sentencia recurrida - "..su responsabilidad en la despatrimonialización de PROINCOSA, que se llevó a efecto en los primeros meses de 1994 mediante la venta de sus bienes a EDIFOR y a PROINCASA, cuando ya se había iniciado las reclamaciones contra la primera por los propietarios de las viviendas, se deriva de la ratificación de la citada escritura y del hecho no probado del pago a PROINCOSA de la parte del precio aplazado, lo que como administradora única estaba autorizada para realizar, pudiéndose presumir que, si no lo hizo, fue para colaborar en el propósito despatrimonializador, favoreciendo así que, ante la falta de pago del precio por PROINCOSA (sic, pero ha de ser "a PROINCOSA") ésta no recuperara los bienes vendidos para hacer frente al pago de su deuda con los adquirentes de las viviendas..."

   En resumen, pues, la responsabilidad de la recurrente, Administradora de EDIFOR, S.A. entre el 30 de enero de 1994 y el 29 de enero de 1997, se deriva del impago por EDIFOR, S.A. del precio convenido con la vendedora PROINCOSA por la compraventa de unos inmuebles, lo que habría generado la despatrimonialización de la vendedora, que adeudaba a los hoy actores ciertas cantidades a cuyo pago había sido condenada por sentencia firme.

   La Sentencia recurrida aplica, en efecto, el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, y rechaza la del artículo 1111 del Código civil (acción subrogatoria), pues entiende, correctamente en este punto, que los actores están actuando un interés propio, y no por subrogación en los derechos de PROINCOSA frente a EDIFOR, S.A.

   En ningún caso se ha fundamentado la reclamación en la omisión de los deberes que el artículo 262, en relación con el 260, ambos LSA, imponen a los administradores, con la responsabilidad consiguiente en los términos establecidos en el artículo 262.5 LSA, aunque es cierto que en el caso el ejercicio de la acción ofrecía una dificultad añadida, ya que los actores son acreedores de PROINCOSA, y no de EDIFOR, S.A. y, en caso de ejercicio de esta acción, deberían haber actuado, como acreedores de EDIFOR, S.A., por vía de subrogación en el crédito de PROINCOSA (artículo 1111 CC ) y, por tanto, para ésta pudiera cobrar su crédito, que constituiría un activo a disposición de todos sus acreedores.

   El artículo 135 LSA regula la llamada acción individual de responsabilidad en la que cabe ver, a pesar de alguna duda suscitada por la redacción del precepto, un supuesto de acción de responsabilidad extracontractual sometida al régimen especial de los artículos 133 a 135 LSA ( presunción de culpa con traslación de la carga de la prueba, restricción de los supuestos de exoneración, solidaridad y régimen especial de prescripción), pero, en definitiva, una especialidad del régimen general de responsabilidad extracontractual regido por los artículos 1902 y sigs. del Código civil.

   Como ha dicho la Sentencia de 14 de marzo de 2007, la jurisprudencia ha venido exigiendo, para que nazca la responsabilidad de los administradores que se establece en los artículos 133.1 y 135 LSA que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se haya producido un daño que ha de consistir en una lesión directa al patrimonio del socio o del tercero, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad (STS 28 de abril de 2006 ), ni es bastante para determinar la existencia de responsabilidad el solo hecho del incumplimiento de una obligación social (SSTS 2 de julio de 1998, 20 de julio de 2001, 6 de marzo de 2003, etc.)

2. Que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores ( o actos contrarios a la Ley o a los Estatutos) en el ejercicio del cargo, por incumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 127 LSA ( o, en su caso, de los deberes de fidelidad y lealtad de los artículos 127 bis, 127 ter y 127 quater);

3. Que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño (STS 7 de marzo de 2006 ).

   La acción individual de responsabilidad, así entendida, no deriva de una relación contractual o extracontractual preexistente con la sociedad, sino del ejercicio ilícito o abusivo de su cargo por parte del Administrador, que ha generado una lesión directa en el patrimonio del tercero (o del socio). La doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve la dificultad de establecer el carácter directo de la lesión (SSTS 21 de mayo de 1985, 9 de julio de 1999, 26 de mayo, 5 de junio y 27 de octubre de 2006, etc.) y la doctrina de esta Sala ha sido rigurosa en la comprobación de los requisitos, antes señalados, referentes al daño, a la culpa y al nexo causal (SSTS 31 de julio de 1996, 20 de marzo de 1998, 9 de julio de 1999, 4 de enero, 16 de febrero y 28 de junio y 29 de diciembre de 2000, 3 de mayo y 8 y 26 de octubre de 2007, etc.).

   En el caso, son dudosos la identificación del daño, la relación de causalidad y, en el fondo, la imputación a los administradores de la sociedad que, habiendo comprado, no prueba que pagó el precio convenido. Se trata de una indemnización que reclaman los acreedores de una sociedad que vendió a otra unos bienes y que ésta última no ha pagado. Los acreedores que reclaman la indemnización pretenden la imputación del daño que han sufrido a los administradores de la sociedad compradora.

   El daño, ante todo, se encuentra en la imposibilidad de cobrar su crédito de una sociedad insolvente, que lo es, entre otras razones, pero no la única, por haber sido descapitalizada por sus propios administradores (condenados, aunque por otras razones se haya anulado esa condena) que no han ejercitado las acciones frente a la otra sociedad, compradora, que también ha sido condenada en primera instancia, condena que no puede ser revisada por ausencia de un recurso (estaba en rebeldía) y porque sus codemandados, solidariamente condenados, no han suscitado la cuestión en apelación. La sociedad adeuda, entre otros acreedores a la Tesorería General de la Seguridad Social, cantidades muy superiores al crédito cuya reclamación da pie a la petición de indemnización que es objeto de este conflicto. Se intenta establecer una ecuación entre el importe del crédito cuya reclamación se ha frustrado por la insolvencia de la entidad deudora y la falta de pago del precio convenido por los bienes transmitidos, olvidando que el crédito por el precio hubiera sido, en todo caso, un activo de la sociedad vendedora, a disposición del pasivo exigible, no sólo formado por ese crédito de los actores en este litigio, y por otra parte carente de un privilegio especial que determinara la preferencia de los actores.

   La relación de causalidad entre el daño y la acción (u omisión) de los administradores de la sociedad compradora no presenta tampoco los caracteres de un enlace directo entre comportamiento y daño. Los administradores demandados (de la sociedad compradora) no efectúan el pago a la sociedad vendedora, y ésta no ejerce las acciones pertinentes, lo que determina la responsabilidad contractual de la sociedad compradora y la responsabilidad de los administradores de la vendedora, pero para alcanzar a los administradores de la compradora haría falta establecer con nitidez la participación o colaboración en el fraude, lo que no se realiza en la sentencia recurrida, pues en ella (FJ Tercero) se dice que la administradora de única (de la sociedad compradora) "estaba autorizada" para pagar el precio, no se ha probado que lo haya hecho, y - continúa diciendo la sentencia - que cabe presumir que, si no lo hizo, "fue para colaborar en el propósito despatrimonializador, favoreciendo así que, ante la falta de pago del precio por PROINCOSA (sic, pero se refiere a EDIFOR, S.A.), ésta no recuperara los bienes vendidos para hacer frente al pago de su deuda con los adquirentes de las viviendas". La presunción no está autorizada por indicios vehementes, ni por la causalidad ordinaria o normal de los acontecimientos, el id quod plerumque accidit, y la posibilidad de presunción no pasa de ahí, pero, sobre todo, se está describiendo una situación en la que el daño a los actores de este pleito se produce de modo indirecto, porque una sociedad compradora no paga el precio que adeuda y la vendedora no lo reclama, sin que se establezca una conexión entre el daño (frustración de cobro del crédito) y el comportamiento de la administradora de la sociedad compradora (y deudora del precio), y sin considerar que la insolvencia de la sociedad vendedora se ha podido producir por otras causas concurrentes.

   Finalmente, se presentan en este caso graves problemas de imputación objetiva, confundidos con los problemas causales, toda vez que mal puede hablarse de causalidad en las omisiones, y de este modo poner a cargo de los administradores de la sociedad compradora el importe de los créditos que, entre muchos otros, adeuda la sociedad vendedora, sobre la base de que la compradora no pagó ( y ni tan siquiera consta que la vendedora lo reclamara), sin establecer claramente la existencia de fraude y la colaboración en él de los implicados, parece contrario al criterio de imputación basado en el incremento del riesgo, dado que, con probabilidad cercana a la certeza, en vista de la situación de déficit patrimonial que constata la sentencia recurrida, la insolvencia de la sociedad se hubiera producido aún en el caso de que la sociedad compradora hubiera llevado a cabo el pago del precio.

   En consecuencia, se descarta el motivo décimo, que se apoya en la falta de prueba documental que ya ha sido anteriormente examinada, y descartada, mientras que, por otra parte, se formula para negar la inexistencia de una acción negligente, olvidando que puede consistir en una omisión; y se estiman los motivos octavo y noveno.

En los motivos Decimoprimero y Decimosegundo, acogidos también al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y 1902 del Código civil, y la del artículo 1111 del Código civil. Los motivos se formulan como subsidiarios, para el supuesto de desestimación de los mótivos Séptimo a Décimo y, habiéndose estimado los motivos octavo y noveno, no procede su examen.

Respecto del Recurso presentado por D. Ángel y Otros, de acuerdo con los establecido en el artículo 1715.3 LEC 1881, no estimándose procedente el motivo planteado, procede declarar que no ha lugar al recurso, imponiendo a la parte recurrente las costas del recurso.

En cuanto al Recurso presentado por Dª Ana María, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1715.1.3º LEC 1881, al haber sido estimados motivos de infracción comprendidos en el número 4º del artículo 1692 LEC 1881, la Sala ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que ha sido planteado el debate, y, conforme a lo establecido en el artículo 1715.2 LEC 1881, ha de resolver sobre las costas de la instancia según las reglas generales (artículos 523 y 710 LEC 1881 ) y, en cuanto a las del recurso, que cada parte satisfaga las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español