STS, 17 de Abril de 2007

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera) dictó sentencia estimando el recurso promovido por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE DETALLISTAS DE PESCADO DE CASTELLÓN, contra la tácita desestimación por la Autoridad Portuaria de Castellón de la solicitud de 21 de septiembre de 1999 de cese en el cobro por la Cofradía de Pescadores de San Pedro, concesionaria de la explotación y venta de pescado de la Lonja del Puerto de Castellón, del 1% del importe de las ventas de pescado a los detallistas.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Cofradía de Pescadores y la Administración General del Estado se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de febrero de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (COFRADÍA DE PESCADORES "SAN PEDRO" DEL GRAO DE CASTELLÓN) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 11 de junio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Infracción del art. 21 de la Ley reguladora.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver cuestiones de debate. Conculcación de los arts. 1, 2, 3, 8, 14, 21 y concordantes de la Ley Reguladora y el art. 36 de la Ley 27/92, de Puertos del Estado, art. 26.1 de la Ley General Tributaria, arts. 1.088 y 1.256 y SS. del Código Civil, así como diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver cuestiones de debate. Infracción del art. 19 de la LRJCA y numerosa jurisprudencia de este Tribunal Supremo. 4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver cuestiones de debate. Infracción del art. 46 de la LRJCA en relación con los arts. 29 y 32 de la citada Ley y los arts. 43 y 44 de la Ley 30/92, en cuanto al plazo de interposición del recurso.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver cuestiones de debate. Infracción del art. 14 de la Constitución, art. 1.3 del Código Civil, 1.088 y 1.263 y SS. del Código Civil, art. 66 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Art. 26.1 de la Ley General Tributaria y diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Terminando por suplicar sentencia por la que, con estimación de este recurso y casación de la recurrida:

1. Se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la falta consistente en no emplazar como demandada a la Cofradía de Pescadores "San Pedro" del Grao de Castellón a fin de ejercitar todos los derechos y garantías procesales que legalmente le corresponde, y subsidiariamente,,

2. Se resuelva sobre las cuestiones de fondo que la oposición al recurso contencioso- administrativo plantea, acordando casar la sentencia 933/03 dictada con fecha 29 de mayo de dos mil tres por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 131/2000, interpuesto por la Asociación Provincial de Detallistas de Pescado contra la Autoridad Portuaria de Castellón, dictando nueva sentencia que inadmita o en último caso desestime dicho recurso.

3. La imposición de costas a las partes que se opongan al presente recurso.

Interesando mediante otrosí la celebración de vista.

Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2004, el Abogado del Estado manifiesta que no sostiene la presente casación. Por auto de fecha 30 de septiembre de 2004, la Sala acuerda declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado.

Por providencia de la Sala, de fecha 4 de octubre de 2005, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 25 de noviembre de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE DETALLISTAS DE PESCADO DE CASTELLÓN), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que, declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos de la Sentencia de instancia; acuerde imponer al recurrente las costas procesales.

Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia estimó el recurso entablado por la Asociación Provincial de Detallistas de Pescado contra la desestimación tácita por la Autoridad Portuaria de Castellón de la solicitud de cese en el cobro por la Cofradía de Pescadores de San Pedro, concesionaria de la explotación y venta de pescado de la Lonja del Puerto de Castellón, del 1% del importe de las ventas de pescado a los detallistas.

El Tribunal de instancia basó su fallo en que:

"El fondo del presente litigio tiene poca discusión: nos encontramos ante una Administración portuaria que incumple sus obligaciones y con su inactividad permite que una concesionaria de un servicio público se exceda en sus atribuciones, incumpla las condiciones económicas de la concesión y grave todas sus ventas con una tarifa/tasa ilegal.

En efecto, ni las condiciones del concurso permiten el cobro del 1% realizado por la Cofradía de Pescadores de San Pedro en las ventas que realiza en la Lonja, ni existe norma legal o reglamentaria que permita tal exacción, vulnerando con ello la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su Reglamento, los arts. 9.3 (principio de legalidad y de seguridad jurídica), 31 (falta de norma legal tributaria), 103.1 (sometimiento a la Ley y al Derecho) y 133.1 (potestad tributaria del Estado mediante ley) de la Constitución Española y los principios y normas del orden tributario previstas en la Ley General Tributaria de 28-12--1963 y en la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13-4.1989, toda vez que ni existe norma legal o reglamentaria que regule ese 1%, ni puede tolerarse que se imponga unilateralmente una especie de tasa por un servicio ya remunerado.

Por todo ello, resulta inadmisible la inactividad de la Administración demandada al tolerar una exacción ilegal, al no adoptar las necesarias medidas que pongan fin de manera inmediata y terminante una práctica contraria al ordenamiento jurídico, por muy inmemorial, consuetudinaria y preconstitucional que resulte su percepción. Por una parte se dará, pues, una nulidad de pleno derecho del artículo 62.1-e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por haberse permitido por la Autoridad Portuaria de Castellón el cobro de una tarifa sin cobertura jurídica y al margen del procedimiento legalmente establecido.

Por otra parte, nos encontramos ante lo que la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998 establece en sus arts. 25.2, 29, 32.1 y 71: la configuración de la inactividad de la Administración como un nuevo supuesto de impugnación en sede contencioso-administrativa, de manera que, además de las disposiciones generales y los actos, expresos o presuntos, de la Administración, también resulta admisible el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la misma.

Tal posibilidad ya vino apuntada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 294/1994, de 7 de noviembre, cuando sentó el principio de que "de ningún modo puede excluirse que el comportamiento inactivo u omisivo de la Administración pública pueda incurrir en ilegalidad y afectar a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos".

A ello debe añadirse que los artículos 103.1, 106.1 y 24 de la Constitución Española impiden que pueda existir comportamientos de la Administración pública, positivos o negativos, inmunes al control judicial.

De la misma forma, las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, y 136/1995, de 25 de septiembre, sientan que "... el orden contencioso-administrativo... ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva, como un proceso al acto sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados". Más recientemente, la STC 86/1998, de 21 de abril, ha insistido en esta vía, que alcanzaría poco después rango normativo.

En efecto, los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva queda vulnerado si se produce una inactividad de la Administración que afecta a sus derechos o intereses legítimos y no es susceptible de fiscalización ante los tribunales de justicia. La Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, señala que "... El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas".

Resulta evidente a las alturas históricas en que se encuentra nuestra sociedad, sujeta a las reglas del Estado de derecho, que no basta con que la jurisdicción contencioso-administrativo revise actos y disposiciones administrativas sino que, además, y en beneficio del interés general y de los interesados, la Administración debe someterse al derecho en todas las actuaciones que realice en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal corresponde, lo que debe necesariamente suponer el control jurisdiccional de las inactividades u omisiones de actuaciones debidas, que deben someterse al imperio de la ley.

La mejor plasmación del incumplimiento por la Administración de sus obligaciones está en la falta de autotutela administrativa, por la que la Administración portuaria hubiera debido utilizar su legítima potestad de fiscalización y control del cumplimiento de la concesión administrativa de autos, a fin de evitar lo que constituye el cobro por la concesionaria de una exacción ilegal continuada.

La consecuencia de lo expuesto será la estimación de la demanda, reconociendo el derecho de la Asociación actora a que no se le cobre bajo ningún concepto la mencionada exacción del 1%, debiendo adoptar la Administración demandada las medidas necesarias a tal fin, con el consiguiente reintegro a los perjudicados de las cantidades cobradas indebidamente por la Cofradía de Pescadores de San Pedro, más los intereses legales".

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Por razones obvias debe comenzarse por examinar nuestra propia jurisdicción, ya que si se estimara el segundo motivo de casación aducido por la recurrente en el que alega que la cuestión debatida no es susceptible de ser enjuiciada ante la jurisdicción contencioso- administrativo, sino ante la civil, al tratarse, según él, de una relación entre dos partes de naturaleza privada, dado que la venta de pescado fresco no es un servicio público, ya no será posible examinar las restantes cuestiones esgrimidas, pues habría que remitir el asunto, con emplazamiento de las partes, a la jurisdicción que se estime competente.

El Tribunal de instancia, al abordar esta cuestión que también se plateó ante él, señaló:

[...] Sin embargo, tal apreciación supone desconocer el objeto de este proceso, que es la impugnación de la inactividad de la Autoridad Portuaria de Castellón frente al cobro de un 1% sobre el valor del pescado vendido por parte de la concesionaria de un servicio público (explotación de la Lonja del pescado) a los usuarios (detallistas, mayoristas, exportadores, etc.), de manera que esta Sala debe revisar una inactividad de una Administración pública (artículo 25.2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa) sujeta al Derecho Administrativo (contratación administrativa), lo que supone la existencia de un marco competencial adecuado.

En este litigio no se analizan las relaciones jurídico-privadas existentes entre los agentes implicados en el comercio del pescado sino los términos en que se ejercita por una Administración sus potestades de control de un servicio público de su competencia y, en su caso, si existe inactividad en la tutela de un servicio público adjudicado en su gestión a una Cofradía de Pescadores en régimen de concesión administrativa, es decir, sujeto a las disposiciones previstas en el Título II del Libro II de la Ley 13/1995, de 18 de mayo .

Se tratará, pues, de revisar si la concesión administrativa (por la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura, artículo 157 -a) de la Ley 13/1995) es ejecutada con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato (artículo 161 Ley 13/1995 ) y si la Administración demandada ha realizado adecuadamente su labor de control del servicio público cuya gestión ha contratado, lo que implica que estamos ante una actuación sujeta al derecho administrativo revisable por esta Sala de lo contencioso-administrativa, debiendo rechazar la cuestión de incompetencia jurisdiccional".

El motivo, que debió formularse por el cauce del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y no del d), al considerarlo como exceso en el ejercicio de la jurisdicción, debe desestimarse, pues basta tener en cuenta las cláusulas del Pliego de Bases para el concurso de explotación de la Lonja de Pescado en el Puerto de Castellón para comprender que nos encontramos en presencia de un servicio público, prestado por el concesionario con este carácter de gestión indirecta, sometido a normas de derecho público, controlable por la autoridad administrativa, cuyos actos u omisiones son susceptibles de recurso ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. En efecto, la Base 45ª permite declarar la caducidad de la concesión en su apartado 10º por "percibir un porcentaje sobre el valor de venta efectuada en Lonja superior al ofertado por el concesionario", que es precisamente lo que se discute en este proceso, cuestión, por otra parte, que según la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas corresponde resolver a la Autoridad Portuaria, cuyos acuerdos -sean expresos o tácitosserán recurribles ante esta jurisdicción.

Aunque las relaciones entre concesionario y usuarios del servicio tengan naturaleza privada, trascienden este ámbito cuando algunos de los puntos de esas relaciones se las eleva a condiciones del contrato, y determinan consecuencias jurídico-públicas. Se trata, en definitiva, de examinar los efectos de un contrato administrativo incluido en el artículo 5.2.a) de la Ley de Contratos del Estado -Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio -, que tiene por objeto un servicio público, y cuya resolución viene sometida a las causas prevista en su artículo 111, entre las que se encuentra el incumplimiento de obligaciones previstas en el mismo. Carácter administrativo que se deduce de la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 .

Se alega la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, al haberse instado superado el plazo de diez días que señala el artículo 46.3 de la Ley Jurisdiccional para reclamar contra las vías de hecho de la Administración.

En la sentencia recurrida se razonó en relación con este punto, lo siguiente:

[...] Tampoco deberá prosperar la excepción de extemporaneidad alegada por la codemandada, puesto que tal cuestión supone una indebida comprensión del objeto de este litigio, circunscrito a una inactividad de la Administración portuaria respecto a un cobro continuado de una tarifa del 1%, si bien el alcance del pronunciamiento jurisdiccional, de ser estimatorio de la demanda, tan sólo podría abarcar las exacciones cuya percepción por la Cofradía de Pescadores no haya prescrito, es decir, respecto a los cuatro inmediatos años anteriores al momento en que se interrumpió el cómputo prescriptorio (reclamación de 3-3-98), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 155 en relación al artículo 64-d) de la Ley General Tributaria ". El motivo no puede prosperar, porque se trata de un recurso interpuesto el 2 de febrero de 2000 contra la desestimación presunta de una reclamación formulada el 21 de septiembre de 1999 ante la Autoridad Portuaria, operando en consecuencia el plazo de seis meses previsto en el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional

, lapso de tiempo que no había transcurrido cuando se presentó el escrito de interposición. Cualquiera que sea la naturaleza que quiera atribuirse al recurso -vías de hecho-, se trata en realidad de un procedimiento ordinario contra la denegación presunta de una petición, lo que conlleva la aplicación de los plazos procesales previstos en la Ley, pues lo realmente pretendido es que la Administración ejercite sus facultades de resolución respecto de un contrato, en el que el contratista infringe sus condiciones, y aunque anteriormente se hayan hecho otras solicitudes en el mismo sentido, ello no resta autonomía a la nueva petición, ya que la conducta infractora que se le atribuye es continuada en el tiempo, y su permanencia permite reiterar, cuantas veces se estime conveniente, el requerimiento a la Administración.

El tercer motivo de casación tiene una doble vertiente: por un lado, se niega a la Asociación recurrente legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo, y, por otro, se le niega capacidad procesal al no constar el acuerdo por el que el órgano competente decide interponerlo.

El Tribunal de instancia trató esta cuestión y denegó la inadmisibilidad con base en los siguientes fundamentos:

[...] Respecto a la cuestión de falta de legitimación activa de la Asociación Provincial de Detallistas de Pescado, la interposición de un procedimiento contencioso-administrativo requiere que su promotor esté investido de una especial relación con el objeto del proceso, a tenor de lo dispuesto en el art. 19.1-b) de la LJ

, en la titularidad de un interés directo, personal y legítimo que pueda resultar afectado por la resolución que se dicte, interés que puede suponerse cuando la declaración jurídica preconizada colocaría al recurrente en condiciones naturales y legales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada o que pudiera crear el acto administrativo combatido le originara un perjuicio directo o indirecto.

En suma, la legitimación de las asociaciones como la actora en el ámbito de lo contenciosoadministrativo, en cuanto aptitud para ser parte en un proceso concreto, o "legitimatio ad causam", ha de localizarse en la noción del interés profesional o económico, interés que ha de entenderse referido en todo caso "a un interés en sentido propio, cualificado o específico (STC 97/2001 ). Interés que, doctrinal y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial.

En conclusión, la ampliación de la legitimación activa de las asociaciones del artículo 19.1-b) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 debe venir necesariamente referida a la existencia de una conexión, vínculo o engarce entre la acción ejercitada y el interés profesional o económico de los asociados afectados por el acto o disposición impugnada.

En el presente supuesto, en el que la legitimación ha sido reconocida a la actora por la Administración demandada sin objeción de ningún tipo, tanto en vía administrativa como en sede procesal, en el que consta la evidente afección de los intereses empresariales y económicos de los detallistas de pescado asociados con el objeto del recurso, no cabrá negar legitimación a la parte recurrente, que ejercitó su acción por medio de su Presidente D. Ildefonso, debidamente apoderado para comparecer en el proceso".

La sentencia recurrida razona adecuadamente la legitimación para recurrir de la Asociación actora, al tratarse de una acción dirigida a defender el interés de sus asociados, que resultarían beneficiarios de una sentencia estimatoria que declarase que no tienen obligación de abonar el 1% que viene siendo exigido por la Cofradía de Pescadores. La defensa de ese interés, al que se refiere el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional, lo tiene encomendado la Asociación en virtud de lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de sus Estatutos, incorporados a los autos, especialmente el apartado b) del art. 7, que se refiere a la defensa de "los intereses peculiares de sus asociados en relación con su actividad económica profesional que les integra en la Asociación".

Debe estimarse, sin embargo, la excepción en relación con la falta de acreditación del acuerdo en que conste la decisión de la Asociación de interponer el recurso contencioso-administrativo. La sentencia entiende a este respecto que ese requisito se ha cumplido al ejercitarse la acción por el Presidente debidamente apoderado para comparecer en juicio, sin embargo esto no basta, pues con arreglo a constante jurisprudencia es necesario acreditar que el órgano competente ha adoptado el acuerdo para recurrir. Según se expresa en los Estatutos aportados, ese órgano es la Junta Directiva de la Asociación - art. 33 .U-, y no consta en autos que el mismo haya sido adoptado, sin que en el poder general para pleitos incorporado al proceso se exprese una delegación en favor del Presidente para su ejercicio, limitándose a consignar su carácter de tal, única potestad que le corresponde en cuanto al ejercicio de acciones, conforme al art. 39.K ) de los Estatutos.

Lo procedente, por tanto, es revocar la sentencia recurrida, y retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia conceda plazo a la parte recurrente con el fin de que subsane el defecto apreciado.

Como también se pide la retroacción de actuaciones para la practica de prueba, conviene hacer alguna observación en este punto, que se alega como primer motivo de casación, pero por razones metodológicas debe examinarse en este lugar. Alega la recurrente infracción del artículo 21 de la Ley Jurisdiccional, pues, a su juicio, debió ser demandada desde el origen del recurso, y no antes de dictar sentencia, ocasionándosele evidente indefensión al no haber tenido la posibilidad de practicar pruebas que entiende básicas para el correcto enjuiciamiento de los hechos.

Aunque en el escrito de alegaciones que presentó ante el Tribunal de instancia como consecuencia del trámite concedido por éste ante la ausencia de emplazamiento, desarrolló todos sus argumentos, sin que en ninguno de ellos hiciera alusión a la necesidad de practicar prueba alguna para corroborarlos, sin embargo, dada la excepcionalidad de ese trámite otorgado por providencia de la Sala de 11 de abril de 2003, en la que sólo se le da audiencia "para que alegue lo que a su derecho convenga", sin hacer ninguna mención a que puede practicar prueba con el fin de acreditar los hechos en que sustenta sus alegaciones, lo prudente es, con el fin de evitar cualquier tipo de indefensión, retrotraer actuaciones para darle esta posibilidad

Estimados estos motivos formales, no procede entrar en el examen de los motivos de fondo.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,