STS, 25 de Febrero de 2009

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS: Que estimando totalmente el recurso interpuesto por la Procuradora Señora Martínez del Campo en representación de Don Carlos, contra la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Defensa de fecha 13 de junio de 2001, denegatoria sobre reclamación para ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil, debemos revocar y revocamos la misma, y declaramos que las 454 plazas correspondientes a promoción interna que han quedado sin cubrir en la oposición de ingreso de la Escala Básica y Cabos de la Guardia Civil se acumulen y acrezcan a las plazas concedidas a la oposición libre, reconociendo el derecho del recurrente a figurar en la relación de aspirantes declarados aptos en dicha oposición convocada por resolución 442/38687/1996 de 2 de septiembre, consecuencia del Real Decreto 262/1996 de 16 de febrero de provisión de plazas para 1996 , o entre los seleccionados en las pruebas selectivas para ingreso en los Centros Docentes de formación de la Guardia Civil que tras un curso capacitan para el acceso a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, con todos los efectos administrativos y económicos que procedan. No se hace imposición de las costas procesales".

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el Abogado del Estado se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba solicitando de la Sala se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, resolviendo lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Por escrito de fecha de entrada en este Tribunal en 5 de julio de 2006, por la Procuradora Doña María Mercedes Martínez del Campo se presento escrito de oposición al presente recurso, en el que, tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, termino suplicando se declarara la inadmisibilidad del mismo y subsidiariamente se desestimara.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de febrero de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO,

Los términos del debate jurídico y el objeto del recurso los recoge la sentencia recurrida en su primer fundamento jurídico de la siguiente forma:

"Primero.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución del Subsecretario del Ministerio de Defensa de fecha 13 de junio de 2001, sobre reclamación para ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil, pedido no en virtud de la extensión de efectos de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sino en última instancia para la realización del curso para acceder al Cuerpo de la Guardia civil por estar en idénticas condiciones que el opositor don Rubén, al que se le ha reconocido este derecho por dicho Tribunal.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

Por resolución 422/38687/1996 de 2 de septiembre la Subsecretaría de Defensa (Boe de 10 de septiembre de 1996) se convocan pruebas selectivas para el ingreso en los centros docentes militares de formación que capacitan para el acceso a la Escala Básica de Cabos y Guardia Civil, en plazas libres se convocan 685, modalidad por la que optó el recurrente. Para militares de empleo se convocan también 685.

En dichas pruebas selectivas de ingreso en los Centros docente de formación para acceso a la escala Básica de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, participó el recurrente por el turno libre, y las superó. No obstante no fue incluido en la lista de aspirantes seleccionados al no alcanzar un número de orden suficiente para optar a alguna de las plazas convocadas por aquel turno, constando sin embargo que en el turno de promoción interna quedaron sin cubrir 454 plazas, que no se acumularon al turno libre. Se cubren 916 plazas, quedando 454 plazas sin cubrir.

El recurrente realizó todas las pruebas y obtuvo la posición NUM000 con un total de 81,16 puntos, pero no figuró en la lista definitiva de aspirantes seleccionados publicados por resolución 441/38161/1997, de 18 de febrero.

Por resolución 160/13034/1996 BOE del Cuerpo de la Guardia Civil se designan aspirantes. Y en la de 18 de febrero de 1997 se hace pública la lista de aspirantes seleccionados en los Anexos I y II (BOE de 27 de febrero de 1997), pero sin indicación de los pertinentes recursos.

La sentencia nº 743, de 17 de mayo de 2000, de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía en su recurso 2789/1997 reconoce idéntica solicitud que la actualmente pedida, es decir estimando la petición de don Rubén, participante por el turno libre en las referidas pruebas y que, como el ahora recurrente, no fue seleccionado pese a haberlas superado, y reconociendo que las 454 plazas que quedaron sin cubrir correspondientes a la promoción interna se acumulen y acrezcan a las plazas concedidas por libre oposición, reconociendo el derecho del demandante a figurar en la resolución de aspirantes declarados aptos en dicha oposición por resolución 442/38425/00. Pero solo respecto del recurrente en dicho procedimiento.

Por solicitud de 17 de mayo de 2001, el actor pide las pretensiones que ahora invoca apoyándose en el precedente de la mencionada sentencia de 17 de mayo de 2000, de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, y en el artículo 103.1 de la CE , pues está en identidad de condiciones que el opositor Sr. Rubén ; pero no como extensión de efectos de la referida sentencia.

Por resolución del Subsecretario del Ministerio de Defensa de fecha 13 de junio de 2001, se ha desestimado su pretensión, entendiéndola erróneamente como extensión de efectos, y basándose para ello en que no concurre la circunstancia de que el Tribunal sentenciador sea también competente por razón del territorio para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada, pues el actor reside en Madrid, donde el TSJ de Andalucía no hubiera tenido aquella competencia territorial para conocerlo.

Se le notificó tal resolución el 17 de julio de 2001 por la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil."

La sentencia recurrida motiva el sentido estimatorio de la pretensión en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, en los siguientes términos:

" Cuarto.- Para la resolución del presente recurso hemos de dejar claro que no nos encontramos ante una resolución denegando una extensión de efectos, pues eso no es lo que pedía el actor, pese a que la Administración resolviera erróneamente en tal sentido, y así argumente el Abogado del Estado en su contestación a la demanda. Por ello rechazando de plano los argumentos que apoyan la denegación de la referida extensión por no reunir los requisitos necesarios para tal figura jurídica, hemos de entrar a examinar el fondo de su procedencia.

Y así hemos de fijarnos en el artículo 1º párrafo segundo del Real Decreto 262/1996 de 16 de febrero del Ministerio de la Presidencia, para provisión de plazas para el año 1996 en Centros docentes militares de formación, y el acceso a militares de empleo en las categorías de Oficial y de Tropa y Marinería, del tenor siguiente: "Las plazas que no se cubran por promoción interna se acumularan a las que se convocan para ingreso directo, excepto para ingresos en el Cuerpo General, Escala Superior del ejercito de Tierra. Las asignadas a cambio de cuerpo se acumularan a la promoción interna o en su caso, al acceso directo", siendo el Anexo 6 del mismo en el que se detallan las plazas para los Guardias Civiles: Ingreso en Escala Superior 30, e ingreso en la Escala Básica de Cabos y Guardias 1.370 ( en la convocatoria que nos ocupa 685 para militares de empleo y 685 de plazas libres), total 1.400.

Además la resolución de la convocatoria que nos ocupa comienza remitiéndose a lo que se establece en el anterior Real Decreto 262/1996 de 16 de febrero (BOE de 10 de septiembre de 1996 ).

Según lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento General de Ingreso y Promoción en las Fuerzas Armadas aprobado por R.D. 1951/1995 de 1 de diciembre , y citado por la resolución recurrida "Este Reglamento determina en su artículo 4 la provisión anual de plazas, y determina que el Real Decreto que establezca la provisión anual especificará los cupos que correspondan a las distintas formas de ingreso, así como las posibilidades de acumulación y transferencia de plazas entre las de distintos cupos". Con base en esto se comprueba que la norma del Real Decreto 262/1996 de 16 de febrero (BOE de 10 de septiembre de 1996 ), era de plena vigencia en las pruebas selectivas en que participó el recurrente. Por lo que nada importa que en las bases de la convocatoria de las mimas no se hable para nada de acumulación de las no cubiertas en promoción interna a la de acceso libre.

Por lo tanto, hay que concluir con base en la sentencia del TSJ de Andalucía que la convocatoria en que participa el recurrente contiene la posibilidad de acumulación o transferencia de plazas. Y que esas 454 plazas no se cubrieron por promoción interna debieron ser acumuladas a las 685 plazas de ingreso libre con lo que había posibilidad de aprobar a 1.139 aspirantes que superasen las pruebas de ingreso directo. Sin que podamos entender que la resolución 442/38161/1997 de 18 de febrero, conteniendo la lista definitiva de aspirantes seleccionados sea acto consentido y firme, pues a pesar de ser publicada en el BOE de 27 de febrero de 1997, no indica si caben recursos, por lo que no ha sido correctamente notificada.

Como el recurrente es declarado apto en las pruebas de ortografía, de conocimientos y de lengua, así como en la psicotécnica, además de en las físicas, también en el reconocimiento médico y en la entrevista personal con resultado de "apto", y con una nota total de 81,16 y número de orden en su modalidad de NUM000, pese a lo cual no figura en la lista de aspirantes seleccionados como resultado final, al ser excluido solo de la relación de aprobados por no computarse como las plazas no cubiertas en promoción interna o cambio de Cuerpo, lo que procede es la estimación del presente recurso, y ello por legalidad ordinaria y sometimiento constitucional de la Administración al ordenamiento jurídico.

Por si lo expuesto no fuera bastante, en el informe del Ministerio de Defensa de fecha 13 de junio de 2001 que sirve de base a la resolución recurrida se admite que "en un primer momento la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil en ejecución de aquel fallo, consideró que no solo procedía acumular aquellas 454 plazas y reconocer al recurrente su aptitud en aquella oposición, sino también dar la opción a los 453 aspirantes restantes para instar su declaración de aptos en el mismo proceso selectivo, a cuyo efecto remitió carta particularizada a cada uno de aquellos aspirantes".

Y así lo reconoce el propio Abogado del Estado en su contestación a la demanda.

Por lo expuesto, aunque faltara su publicación, se trata de una verdadera manifestación de voluntad de la Administración que se pronuncia de forma expresa clara y terminante a favor del reconocimiento de un derecho que surge de la interpretación de una sentencia, pero que se dirige y alcanza, por referencia literal de la comunicación misma, al ahora demandante.

En consecuencia, no puede albergarse duda alguna de que no se está ante la anticipación del criterio seguido para la ejecución de una sentencia y que requeriría de una resolución posterior, sino ante la resolución misma.

Se esta, en definitiva, ante la anulación de un acto administrativo declarativo de un derecho por otro posterior de contrario imperio, -el aquí recurrido- y que lo que en rigor ha operado es una revisión de oficio al margen del estrecho procedimiento que para ello prevén los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , generando una situación de clara indefensión a quien cumplió la condición única impuesta por la Administración para ser nombrado alumno.

Con estos presupuestos resultaría incluso innecesario analizar la procedencia del derecho del actor, que -como hemos visto- sí ostenta, o la procedencia del artículo 110 de la LJCA , pues al margen de todo ello, la pretensión del actor encuentra un fundamento sólido y preferente en el reconocimiento de su derecho por parte de la Administración mediante un acto favorable que no cabe sino calificar entonces como acto propio en sentido estricto, cuya validez y eficacia no puede ser cuestionada por la Administración que lo emitió, recordando que el mismo TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de "venire contra factum propium", surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad tácita al sentido objetivo de la misma, y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos (sentencia de 21 de abril de 1988 ). Doctrina que por lo demás tiene en el ámbito administrativo una manifestación específica en el procedimiento de revisión de oficio de los actos favorables o declarativos de derechos previsto en los ya citados artículos de la Ley 30/1992 y al cual podrá, en su caso acudir la Administración demandada".

El primer motivo alegado por la Administración del Estado es la supuesta infracción del artículo 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en base a lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de esta ley jurisdiccional, y ello por entender que tanto en la resolución administrativa, como en la demanda y en la contestación a la misma se plantea la extensión de efectos de una sentencia anterior del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y la sentencia en realidad resuelve en base a la consideración del fondo del recurso, reconociendo el derecho del recurrente a ingresar en la Guardia Civil, al entender que debieron acumularse las plazas de provisión interna a las de la oposición libre. Sin embargo, como sostiene la sentencia recurrida, el análisis de la solicitud del recurrente ante la Administración, donde en ningún momento se cita la extensión de efectos, como consta en el expediente, y el análisis del escrito de interposición, ponen de manifiesto que el actor no había solicitado la extensión de efectos de la sentencia, aun reconociendo que si se habla de la extensión de efectos en el contenido de la demanda, que no en su suplico, donde se pide la anulación del acto y la estimación de la pretensión en su día ejercitada. Es decir, claramente se desprende que, aun citando un precedente judicial, el recurrente solicita autónomamente el reconocimiento de su derecho, y por ello articula una demanda con los motivos que entendió justificaban su pretensión, no limitándose a solicitar la extensión de efectos de la sentencia precedente. En consecuencia, la Administración tuvo oportunidad de defenderse en cuanto al fondo del asunto, articulando cuantos medios de defensa tuviera por conveniente, el recurso se tramitó como ordinario, con los tramites procesales correspondientes, y acabó, coherentemente, con una sentencia sobre el fondo del asunto, sin que se haya producido indefensión alguna de la Administración recurrente en casación, y en consecuencia procede desestimar este motivo.

Como segundo motivo de casación alega el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la infracción de los artículos 28 y 69.c) de esta Ley, por cuanto entiende que el acto recurrido no era susceptible de casación, al encontrarnos ante actos repetitivos de otros anteriores firmes y consentidos. Para sustentar dicho motivo argumenta el Abogado del Estado que el recurrente, ni interpuso recurso contra el acto administrativo de la convocatoria, (en la hipótesis de que no hubiera previsto, directa o indirectamente la acumulación de las plazas de provisión interna a las libres), ni los sucesivos actos administrativos del proceso de selección, tales como su inclusión o exclusión de la lista de seleccionados por haber superado las pruebas de la convocatoria, ni la resolución por la que se acordó la inclusión en exclusiva en dicha lista de Don Rubén. Entiende la recurrente en casación que la Sala debió suscitar de oficio la inadmisibilidad con audiencia de las partes y dictar sentencia declarando inadmisible el recurso. Es cierto que esa es una posibilidad que tienen los Tribunales, pero no puede suplir la falta de alegación de la parte demandada en un recurso sobre la misma, y menos ser motivo de casación, cuando nada se ha dicho en la contestación sobre la posible existencia de una causa de admisibilidad. Pero es que además, no procede declarar dicha inadmisibilidad por cuanto en el presente caso, no habiéndose ejercitado recurso alguno por el que fue en su día recurrente, y encontrándonos, como después diremos, ante un acto nulo de pleno derecho por vulnerar el principio de igualdad en la aplicación de la ley, derecho fundamental ya alegado en la solicitud, y en el escrito de interposición y demanda, el acto administrativo se puede impugnar en cualquier momento, si bien esta Sala exige agotar la vía administrativa previa antes de acudir a los Tribunales.

Se alega por la recurrente que no se impugnaron las bases, donde no se preveía la acumulación de plazas que aplica la sentencia, por lo que se consintieron y ahora no podrían impugnarse. No puede compartirse esta idea. Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, (por supuesto, con absoluto respeto al ordenamiento jurídico), pueda disponer su contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho administrativo sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es, el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, (como ocurre igualmente en los contratos, que constituyen la base de la relación contractual), en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo "a priori" de la fiscalización de los actos administrativos. Al margen de la técnica admitida por esta Sala de los supuestos de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma o, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de éstas en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al poder paralizar el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su impugnación.

Debiendo integrarse las bases con todo el ordenamiento jurídico aplicable, es evidente que la sentencia tiene razón en cuanto aquéllas deben completarse con lo dispuesto en el artículo 1º párrafo segundo del Real Decreto 262/1996, de 16 de febrero del Ministerio de la Presidencia, para provisión de plazas para el año 1996 en Centros Docentes militares de formación, y el acceso a militares de empleo en las categorías de Oficial y de Tropa y Marinería, cuando dispone que " Las plazas que no se cubran por promoción interna se acumularan a las que se convocan para ingreso directo, excepto para ingresos en el Cuerpo General Escala Superior del Ejercito de Tierra. Las asignadas a cambio de cuerpo se acumularán a la promoción interna o en su caso, al acceso directo", y en el Anexo 6 del mismo se detallan las plazas para los Guardias Civiles en la Escala Básica de Cabos y Guardias, 1370 plazas, (685 para militares de empleo y 685 libres), siendo así que la Orden de la convocatoria del proceso selectivo que fue objeto del recurso se remitía a lo establecido en el Real Decreto 262 antes citado.

Siendo evidente la ilegalidad de la resolución tomada en relación con quienes aprobaron en el turno de la oposición libre y quedaron fuera de plaza como el actor, cuando existían plazas no cubiertas en el turno reservado para militares de empleo, la cuestión se traslada a la categoría de la invalidez de dicho acto administrativo, esto es, si nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad o de nulidad de pleno derecho, y aunque en principio las resoluciones que no incluyeron al recurrente entre quienes los que habían superado el proceso selectivo pudieran ser meramente anulables, las resoluciones que no proceden a la revisión de oficio de la situación de todos los que se encontraban en dicha situación, son nulas de pleno derecho, pues pudiendo y debiendo revisar todos los actos de exclusión, acreditada la ilegalidad por la sentencia de Andalucía de 17 de mayo, provocaron una desigualdad en la aplicación de la Ley incompatible con el principio consagrado en el artículo 14 de nuestra norma constitucional. Así lo ha venido a reconocer esta Sala en recientes sentencias, en relación con procesos selectivos, de las que son ejemplo las de 18 de abril u 8 de junio de 2007, o la de 23 de junio de 2008, que siguen la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en las sentencias 10/1998, 23/1998, 24/1998, 25/1998, 26/1998, 27/1998, 28/1998, 85/1998, 97/1998, 107/1998, entre otras. En efecto, acertó la Administración en un primer momento, cuando decidió aplicar la sentencia a todos los que estaban en la misma situación, dirigiéndose además a los interesados, pues aun cuando es cierto que la ley jurisdiccional dispone en artículo 72.3 que la estimación por una sentencia de las pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efecto entre las partes, sin perjuicio de su extensión a terceros por la vía de los artículos 110 y 111 de dicha Ley, una cosa son los efectos de la sentencia y otra bien distinta la obligación de la Administración, que se deriva de los principios que según el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, deben presidir su actuación: el de servir con objetividad los intereses generales, (y hay que suponer que si se ofertaban 1370 plazas era para cubrirlas, porque se necesitaban); el de sometimiento pleno a la Constitución a la ley y al derecho, o lo que es lo mismo al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 y 103.1 de nuestra norma constitucional); y desde la perspectiva que aquí importa, el respeto a los principios de buena fe y confianza legítima que deben presidir las relaciones de la Administración con los ciudadanos.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación del Abogado del Estado, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 2500 euros.