STS 767/2004, 16 de Junio de 2004

por vía del art. 851-3 de al L.E.Cr. al no haberse resuelto sobre la petición acusatoria. El Mº Fiscal y dicha representación como acusación particular solicitaron la pena de inhabilitación especial para el cargo del Policía Nacional. La omisión efectuada por parte del Tribunal en su sentencia constituye un quebranto de forma incardinado en el precepto mencionado: art. 851-3 de la L.E.Cr. Incluso dada la gravedad de la omisión, entienden que se ha vulnerado con ello el art. 24 de la Constitución española en cuanto a la tutela judicial efectiva.

por vulneración del art. 849.1 de la L.E.Cr. al haberse inaplicado indebidamente el artículo 192.2 del Código Penal. Tercero.- al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación del artículo 120.3 y 4 y 121 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, impugnó todos los motivos alegados por el mismo; y dado traslado a la representación del acusado se impugnó igualmente por la misma el recurso del Ministerio Fiscal y la adhesión formulada por la acusación particular. La Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Junio del año 2004.

De los tres motivos fomalizados por la acusación pública, los dos primeros deben analizarse conjuntamente al hacer referencia a una misma cuestión.

En el primero de ellos, por la vía del art. 851-3 (quebrantamiento de forma), considera el Fiscal que no se ha pronunciado la sentencia sobre una esencial petición acusatoria, referida a la aplicación del art. 192.2 del C.Penal, ya que en el escrito de calificación provisional elevado a definitiva se interesaba la imposición al acusado de la pena del inhabilitación especial para el desempeño del cargo de policía nacional por 2 años.

1. Resulta interesante recordar los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para que pueda hablarse de incongruencia omisiva o "fallo corto", que se resumen en las siguientes exigencias:

1. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica.

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión articulada, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

3. - Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

2. Si consideramos la hipótesis de autos comprobamos que es patente la petición de la pena de inhabilitación especial, como aparece en el antecedente segundo de la sentencia combatida.

   Cierto es también que el Fiscal no menciona el precepto en el que la sustenta, aunque es obvio que no puede tratarse de una pena accesoria, ya que el art. 56 del C.Penal sólo las prevé para los delitos cuya pena principal es de prisión y en el caso de autos las previsiones punitivas del art. 184 hacen referencia exclusivamente a arrestos de fin de semana o multa. Además, las penas accesorias lo son por el tiempo de duración de la principal, lo que no se ajusta a los dos años de inhabilitación interesados por el Fiscal. Partiendo, pues, de que inequívocamente se refería al art. 192.2 del C.Penal (ninguna parte interesó aclaración), el Tribunal no se pronunció sobre este extremo.

3. Reconocida la omisión o silencio del Tribunal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes reflejada, tampoco aparece resuelta la pretensión de modo indirecto, ya que tal silencio no puede interpretase como desestimación tácita al no deducirse así de argumentaciones o razonamientos que sobre este punto pudiera haber hecho el Tribunal en el cuerpo de la sentencia.

   Es por ello, que el Fiscal acogiéndose al tercero de los requisitos jurisprudenciales antes relatados plantea la pretensión en casación como cuestión sustantiva o de fondo, esto es, como inaplicación del art. 192.2 C.Penal, lo que resulta correcto, ya que sobre el extremo que se exige pronunciamiento existió o pudo existir contradicción en la instancia, al ser solicitada tal pena de forma explícita. También en esta sede procesal han tenido ocasión de contradecir y combatir la pretensión interesada las demás partes procesales.

4. Pasando, pues, al análisis de la procedencia de la pena complementaria interesada, son acertados los argumentos esgrimidos por la parte recurrida. En efecto, la pena prevista en el nº 2 del art. 192 del C.Penal, se establece para el supuesto contemplado en el número primero con el que se halla en directa relación y dependencia.

   Varias razones avalan esta postura:

   1. la primera es la naturaleza de las penas previstas: inhabilitación para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda, etc. y los sujetos a los que se impone, que enuncia el nº 1º de su art. 192 (ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz), sin que pueda confundir o llevar a engaño la referencia en el nº 2 a la inhabilitación de empleo o cargo público o ejercicio de profesión u oficio, pues indudablemente estaría haciendo referencia a cargos o profesiones que comporten específicamente deberes tuitivos sobre el menor o incapaz, cual sería el caso de los maestros o responsables de centros públicos de acogida de menores, por poner un ejemplo.

   2. la segunda razón estaría integrada por la clara finalidad del precepto, incorporado al Código de 1995, con pretensiones de clarificar, armonizar y constatar con mayor nitidez las cualificaciones penológicas que para las personas que ejercían funciones de protección o custodia señalaban de forma un tanto confusa los arts. 445 y 446 del antiguo C. de 1973.

   3. la tercera, la propia dicción literal o gramatical del precepto, que utiliza la palabra "además", con la que indudablemente se refiere a una pena más añadida a la precedente, en este caso de especial gravedad, exigiendo por eso mismo que la posibilidad de establecerla (pena potestativa a diferencia de la prevista en el párrafo 1º que es imperativa) se justifique y razone adecuadamente por el Tribunal que la impone.

   Lo dicho hasta ahora conlleva la desestimación del motivo 1º y 2º de los interpuestos por el Mº Fiscal.

El motivo tercero lo formula por el cauce que autoriza el art. 849-1º (infracción de ley) estimando infringidos, por inaplicación, los arts. 120.3 y 4º y 121 del C.Penal.

1. La dúplice invocación normativa debe limitarse al art. 121 C.P., pues el art. 120 en su número tercero prevé la responsabilidad civil subsidiaria por razón del lugar donde se desarrolla. El nº 4 del mismo precepto, aun contemplando la relación de dependencia, no es tan específico como el art. 121, que prevé la responsabilidad del Estado y demás entes públicos, originada por el ejercicio del cometido funcionarial con ocasión de la prestación del servicio público que les compete, conforme a las atribuciones que les son propias.

   Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que surja esta responsabilidad son los siguientes (véase, por todas, S.T.S. nº 1280 de 5 de julio de 2002):

   1. que una persona declarada penalmente responsable por delito doloso o culposo haya de responder por la causación de daños.

   2. que esa persona sea autoridad, agente, contratado de la administración o funcionario público.

   3. que al actuar estuviese en el ejercicio de su cargo o función.

   4. que la lesión sea consecuencia directa de los servicios públicos que le estuviesen encomendados.

2. La doctrina de esta Sala ha ido mostrando una tendencia flexible y genérica, evolucionando de una fundamentación de la responsabilidad basada en la culpa in eligendo o in vigilando, a la cuasi objetivación de la misma, acudiendo a la progresiva doctrina de la creación del riesgo, habida cuenta de los términos del texto legal que no impiden tal enfoque hermeneútico.

   Del análisis de la sentencia se comprueba cómo los actos delictivos ejecutados por el acusado se desarrollaron dentro de la relación de servicio. La víctima era subordinada y el acusado condicionó la obtención de beneficios profesionales (vivir mejor en el grupo, más descansos, facilidades para ascender, dietas de salidas, servicios en fines de semana, etc) al mantenimiento de relaciones sexuales, amenazando que, en caso de negativa, soportaría todas las consecuencias negativas en el servicio que desarrollaba.

   La relación delictiva no fue externa o paralela a la relación de subordinación jerárquica, como se desprende, no sólo de los hechos probados, sino de las manifestaciones fácticas que se realizan en la fundamentación jurídica de la sentencia.

   Debe, por otro lado, entenderse que el cometido funcionarial o servicios estatales encomendados al funcionario lo mismo pueden tener una proyección externa y dañar a terceros, como interna. En la prestación de los servicios policiales es sumamente relevante el mantenimiento de la organización interna en los elementos estructurales (materiales y personales) propios de las distintas unidades, como presupuesto de un eficaz funcionamiento de las mismas. En nuestro caso el cometido funcionarial del acusado, como jefe de la unidad, hacía referencia a un conjunto de facultades gubernativas y de organización en el desarrollo del servicio, fundamentales para el éxito del mismo y fue en ese marco de relaciones orgánico-gubernativas donde se generó y desarrolló el comportamiento delictivo, aprovechándose el acusado de su prevalencia para exigir los favores sexuales de la funcionaria dependiente, amenazándola que de no acceder a ellos se truncarían las expectativas laborales con sometimiento a órdenes y condiciones negativas en el desarrollo de trabajo.

   El motivo debe ser estimado.

   Las costas de este recurso se declaran de oficio, conforme dispone el art. 901 de la L.E.Criminal.

   Recurso del acusado Jesús Ángel.

Razones de elemental sistemática aconsejan resolver previamente el segundo de los motivos planteados, ya que los cuatro restantes se hallan intimamente relacionados entre sí por referirse a una única cuestión.

En el motivo 2º por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851-1º se aduce predeterminación del fallo, al consignar en hechos probados conceptos jurídicos más propios de la fundamentación jurídica.

1. Es conveniente recordar la doctrina de esta Sala recaída sobre este vicio sentencial. Para su estimación se exige:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

2. Las expresiones o frases presuntamente predeterminantes, según el recurrente, son las dos siguientes:

   - "......... el acusado comenzó a requerir a la Sra. Guadalupe para que mantuviera relaciones sexuales con el mismo...." (segundo párrafo de los hechos probados).

   - "El acusado ....... efectuaba comentarios de carácter vejatorio ..... lo que afectaba a las relaciones de la Sra.Guadalupe con los restantes miembros de la unidad" (tercer párrafo hechos probados).

3. De acuerdo con la doctrina expuesta y contraídos a la primera de las frases, ni "requerir" ni "mantener relaciones sexuales" son conceptos que el tipo penal (art. 184) utilice con un contenido jurídico determinado, sino que por el contrario, constituyen expresiones entendidas por cualquiera y utilizadas en el lenguaje común.

   Y respecto a la segunda frase, aunque también es perfectamente inteligible lo que deba entenderse por comentarios de carácter vejatorio y no es una frase contenida en la descripción típica de la correspondiente figura delictiva, en este caso sí se debe reconocer, que con tal expresión se están calificando unos hechos, que "a priori" se desconocen. Lo adecuado y exigible es que se describa cuáles fueron los concretos comentarios, para después en la fundamentación jurídica, en juicio de valor, calificarlos o no de vejatorios.

   No obstante y a pesar de incurrir en defectuosa descripción, bastaría suprimir la palabra "vejatorio" y referirse a "comentarios que afectaban a las relaciones....", para integrarlos con los verdaderos y reales comentarios que nítidamente se describen en la fundamentación jurídica, que en este caso debe operar como integradora del factum (v.g. "ésta, a cuatro patas debe estar de vicio"; o "te quedan un par de días para la regla" o "deberás portarte bien con tu jefe y responder con algún favor", "lo que tienes que hacer es acostarte conmigo", etc.). Con ello el vicio denunciado quedaría eliminado, sin que tal expresión haya servido para sustituir unos hechos probados por su correspondiente valoración jurídica.

   El motivo debe decaer.

En el primero de los motivos, por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850-1º L.E.Cr., protesta el recurrente por haberle sido denegada una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, después de haber sido declarada pertinente.

1. El desarrollo procesal de la petición y rechazo de la prueba se produjo en los siguientes hitos secuenciales, según los concreta el recurrente:

   1. el 17 de mayo de 2002 en el escrito de defensa se propone la siguiente prueba:

      Pericial médico-psiquiatrica y psicológica a cargo de un médico psiquiatra y un psicólogo adscritos o pertenecientes al Departamento de Salud Mental de los Servicios Sanitarios Centrales de la Dirección General de la Policía a fin de que emitan informe psiquiátrico y psicológico relativo a Dª Guadalupe, previo reconocimiento médico de la misma, por lo que se solicita dicha prueba con carácter de anticipada.

   2. Mediante auto de 25 de junio de 2002 la Sala declaró pertinente esa prueba para su práctica en el acto del juicio oral.

   3. Pese a su previa admisión, en auto de 18 de julio de 2002, la Sala denegó que dicha prueba pericial fuera practicada por los peritos designados por la defensa, requiriendo a la parte proponente para que en el término de cinco días designase a otro perito.

   4. Tal denegación se produjo como consecuencia de la interposición de un recurso de súplica de la acusación particular, contestado por el Mº Fiscal y la defensa.

   5. En escrito presentado el 2 de diciembre de 2002 dicha parte insistió en la designación de los peritos propuestos en su escrito de defensa.

   6. Al inicio de las sesiones del juicio oral la defensa reprodujo su petición de práctica de las indicadas pruebas, siendo denegadas de nuevo por la Sala y formulando dicha parte la correspondiente protesta.

2. Realmente ni el auto denegando la prueba se hallaba huérfana de fundamentación, como pretende sostener el recurrente, ni siquiera constituyó una verdadera denegación de prueba, con infracción del art. 659 p. 3, en relación al 780 p. 1 L.E.Cr.

   El precepto citado excluye la posibilidad de recurrir la decisión judicial en la que se admiten las pruebas. Pero el recurso de súplica interpuesto por la ofendida (acusación particular en la causa) no tenía por objeto la oposición a la práctica de la prueba inicialmente admitida, sino que lo pretendido era que los peritos psicólogos o psiquiatras no pertenecieran a la Dirección General de la Policía, dadas las suspicacias o reticencias sobre su imparcialidad, hasta el punto de no estar dispuesta a someterse a pericia en que éstos profesionales intervinieran.

   Pero ello no significa que la prueba se rechazase, sino que lo que se ventilaba era la imparcialidad objetiva del perito que pretendía designar el acusado. Téngase presente que la ofendida había sido objeto de varios expedientes tramitados por la Dirección General de la Policía y el autor de los hechos, su superior jerárquico, podía tener amistades próximas (directas o indirectas) a tales peritos.

   El Tribunal sentenciador acogiendo esas alegaciones y las expuetas por el Mº Fiscal, mantuvo la práctica de la prueba, precisamente porque su admisión no podía ser combatida (art. 659-3º, en relación al 780-p. 1º L.E.Cr.), requiriendo al acusado para que en cinco días designase libremente un perito psicólogo o psiquiatra para que, junto con los ya designados, emitiera el dictamen.

   La defensa se empecinó en tal designación, dejando transcurrir los cinco días sin proponer otro perito, cuando en España existen millares de ellos distintos a los integrados en la Dirección General de la Policía.

3. El Mº Fiscal expuso, con acierto, la postura jurídicamente adecuada, que la Sala de instancia asumió. Según la misma, los peritos de la Dirección General de la Policia, aunque se le exigiera responsabilidad civil al Estado a través de dicha Dirección General, no se hallan inhabilitados por razones funcionariales o de subordinación jerárquica a una de las partes (el Estado), para emitir un dictamen pericial en que sea parte dicho Estado; aunque dada la postura razonable de la ofendida, las mayores garantías de imparcialidad del futuro dictamen eran evidentes si no intervenían peritos de tal Dirección General, eliminando cualquiera susceptibilidad. Pero además, la respetable negativa a colaborar en la emisión del dictamen hubiera impedido la elaboración del mismo con las exigibles garantías de acierto y objetividad.

   De este modo los peritos intervinientes quedaban alejados de cualquier suspicacia. El Mº Fiscal, como órgano imparcial y objetivo, solicitó la intervención de la psicologa Dª Maribel y la acusación particular designó como perito al médico forense, dependiente funcionarialmente del órgano jurisdiccional, y éste, a su vez, del Consejo General del Poder Judicial.

   Pues bien, estos dos peritos, con plenas garantías de imparcialidad, emitieron dictamen, sometido a la correspondiente contradicción con intervención de la defensa, que por cierto, nunca combatió el desarrollo de la prueba o las conclusiones alcanzadas.

   Por otra parte, la pretensión probatoria objeto de la pericia se antoja en este momento procesal retórica y dilatoria, ya que se trataba de delimitar con el peritaje el alcance de la afección psíquica de la víctima consecuencia del acoso sexual, por si alcanzaba autonomía al objeto de integrar un delito de lesiones (art. 147 o 152 C.P.) dolosas o culposas, en concurso ideal con el de acoso por el que se le condena. El Tribunal de instancia consideró tal afección como consecuencia extratípica del delito de acoso, ya consumida en el injusto típico descrito en el art. 184-2 C.Penal, en virtud del principio de consunción contemplado en el art. 8-3 del C.Penal, y ninguna de las partes ha impugnado tal decisión. La importancia del dictamen queda así relegada a un segundo plano.

   El motivo no puede prosperar.

Los motivos 3º, 4º y 5º del acusado, son simples cauces procesales, utilizados alternativamente en previsión de que alguno de los demás no fueren los adecuados para resolver la cuestión planteada, que sigue siendo la misma.

1. Así, en el motivo 3º protesta, por el cauce que brinda el art. 852 L.E.Cr. y 5-4º L.O.P.J., al haber infringido la sentencia el principio de legalidad recogido en el art. 9-3 C.E

   La infracción aducida hace referencia al incumplimiento del art. 659 de la L.E.Cr. Pero ni todos los preceptos procesales, cuya infracción se alega, tienen repercusión constitucional, ni el infringido tiene nada que ver con el principio de legalidad penal.

   El principio invocado sólo impone la obligación de los Tribunales de no condenar a persona alguna por unos hechos y a unas penas, que una ley penal, previamente, no haya considerado de forma expresa como delito o falta (lex previa, lex scripta, lex certa) y lógicamente no es ésa la cuestión que se quiere plantear.

2. En el motivo 4º se considera infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Pues bien, tal derecho obliga a los órganos jurisdiccionales del Estado a pronunciarse sobre las pretensiones jurídicas de las partes oportunamente planteadas ante los mismos. Es el derecho a una resolución fundada y argumentada, la posibilidad de recurrirla y en su caso exigir la ejecución de lo resuelto. En ningún caso supone el derecho a obtener una resolución favorable a cuantas peticiones se formulen. El derecho se respeta igualmente rechazándolas fundadamente.

   Tampoco es la vía adecuada para la alegación realizada, que sigue siendo la denegación de la prueba pericial, o mejor dicho, la negativa a nombrar un determinado perito en la práctica de la prueba que, dicho sea de paso, se desarrolló con regularidad sin la intervención de perito alguno de la Dirección General de la Policía.

3. Por último y en el motivo 5º, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., se entiende vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para la defensa.

   El motivo, por esta cauce parece mejor enfocado, pero tampoco es exacto que se haya denegado una diligencia de prueba como tantas veces se ha dicho.

   El empecinamiento o persistencia en la designación de un perito o peritos concretos, cuya intervención había podido originar ciertas inseguridades respecto a su parcialidad o imparcialidad, impidió la intervención de un representante de la defensa en la realización de la pericia, por propia voluntad, al negarse a designar otro en el término de cinco días, pero la prueba se practicó con los dos peritos intervinientes que gozaban de plenas garantías de profesionalidad y objetividad.

   Por todo lo expuesto, pretender en el recurso la declaración de nulidad del juicio, con la designación del perito o los peritos que pretendía la defensa, no iba a alterar la pericia efectuada y sus resultados, lo que hace se convierta la pretensión del recurrente en innecesaria y anodina.

   El motivo ha de decaer y con él el recurso, imponiéndose las costas procesales como preceptúa el art. 901 L.E.Cr.

   III.