STS, 14 de Marzo de 2001

PonenteALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, JOSE MARIA
ECLIES:TS:2001:2034
Número de Recurso4952/1995
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil uno.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen, el Recurso de Casación promovido por la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por su Servicio Jurídico, contra la Sentencia dictada con fecha 6 de Mayo de 1995, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, siendo la parte recurrida Don José Carlos Peñalver Garcerán, actuando en nombre y representación de Don Jose Ignacio y Doña Rocío .-

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, dictó el día 6 de mayo de 1995 Sentencia en el Recurso nº 1572/94, en cuya parte dispositiva establecía: 1º.- Estimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Jose Ignacio contra las Resoluciones mencionadas en los dos primeros antecedentes de hecho de esta Sentencia, que se anulan por ser contrarios a Derecho.

  1. - Ordenar a la Dirección General de Protección del Menor y la Familia a que realice cuantos actos sean precisos en orden a formalizar el acogimiento del menor Esteban a favor de los recurrentes.

  2. - No imponer las costas del recurso".

SEGUNDO

La Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias, en escrito de 12 de mayo de 1995, anunció la interposición del presente Recurso de Casación, el cual, por Providencia de la Sala de instancia de 31 de mayo de 1995 se tuvo por preparado, con emplazamiento de las partes, en el plazo de treinta días, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO

En escrito de 4 de julio de 1995, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia de instancia y la declaración de la conformidad a Derecho de las Resoluciones recurridas.

CUARTO

Por su parte, la representación de D. Jose Ignacio y Dª Rocío , en escrito de 21 de marzo de 1997, interesaron la inadmisibilidad del Recurso al haber sido preparado fuera de plazo. Desestimada la inadmisibilidad por Auto de esta Sala de 1 de octubre de 1997, se dio traslado a los recurridos, quienes, en escrito de 20 de noviembre de 1997, formularon su oposición al Recurso.

QUINTO

Por Providencia de esta Sala de 10 de noviembre de dos mil, se señaló para votación y fallo del presente Recurso el día 7 de marzo de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 6 de mayo de 1995, como fundamento de su parte dispositiva establece, entre otras razones: "[...la cuestión a debatir en el presente Recurso se reduce, exclusivamente, a la procedencia o improcedencia de la solicitud de acogimiento formulada en vía administrativa, puesto que a la misma se limitan los actores al formalizar la demanda..."]

"En el presente caso, la oposición presunta de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia, a la medida de acogimiento familiar solicitada por los recurrentes, exige la valoración ponderada de las circunstancias concurrentes, tal y como resultan del expediente administrativo, en orden a apreciar si los demandantes se encuentran en condiciones que objetivamente les permitan atender moral y materialmente al menor y, en definitiva, si la medida discutida está estrictamente justificada en interés de aquél. A tales efectos, es preciso tener en cuenta los siguientes datos: el menor en cuestión nació en septiembre de 1993. Su madre era (y no consta que lo sea actualmente) toxicómana y se hallaba impedida para proporcionarle cuidados y atención inherentes a la patria potestad. El recurrente, policía local, casado y sin hijos, de desahogada posición económica, al tener conocimiento de la situación, -lo que tuvo lugar como consecuencia del ejercicio de su profesión-, se prestó a cuidar al menor, accediendo la madre a ello y entregándoselo cuando aún no tenía un mes. Con fecha 30 de noviembre de 1993, la demandada declaró al menor en situación de desamparo estimando que su madre biológica no se encontraba en condiciones de ejercer con normalidad la patria potestad. (el padre falleció durante el embarazo), requiriendo al recurrente para que le hiciese entrega del menor, lo que tuvo lugar en los primeros días de febrero de 1994, ingresando el menor en un Centro Oficial autorizado al efecto. Posteriormente, el 25 de dicho mes, el recurrente y su esposa, que habían desempeñado con la diligencia exigible la guarda del menor, interesaron el acogimiento del mismo, sin que esta petición haya sido expresamente contestada".

Concluye la Sentencia sosteniendo que, "Por otra parte, como quiera que fuera la propia madre del menor, la que hizo entrega voluntaria de éste a los recurrentes, ha de considerarse prestado el consentimiento de aquélla a los efectos del art. 173.2 del Código Civil".

SEGUNDO

La representación Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, en escrito de 4 de julio de 1995, procedió a formalizar el presente Recurso de Casación, en base a los siguientes motivos:

Primero

Denuncia el exceso de jurisdicción derivado de la concesión del acogimiento, en virtud de la entrega voluntaria del menor efectuada por la madre, dando por cumplido el consentimiento que exige el art. 173 del Código Civil.

Considera, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994, que la jurisdicción es improrrogable, habiéndose producido, en este caso, un abuso o exceso de jurisdicción, pues la Sentencia ordena que se realicen los actos precisos en orden a formalizar el acogimiento del menor. Se parte de que la madre hizo entrega voluntaria de éste, por lo que se considera prestado su consentimiento, cuando todo ello constituye una cuestión civil, sujeta a la jurisdicción civil y no a la contenciosa.

En concreto, el art. 173.2 del Código Civil, establece el mecanismo que ha de seguirse en el acogimiento, con el consentimiento previo de la Entidad pública, de las personas que reciban al menor y, cuando sean conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad, será necesario que consientan el acogimiento, debiendo entenderse que dicho consentimiento ha de ser prestado por escrito.

La declaración de acogimiento corresponde a la jurisdicción civil, no debiendo el Juez de lo Contencioso pronunciarse sobre el acogimiento del menor.

Segundo

Denuncia el abuso de jurisdicción, pues, a su juicio, se produjo una divergencia entre lo pedido en la vía administrativa, en la que se interesó la adopción, y lo que se pide en la vía jurisdiccional, en la que se solicita el acogimiento. Existe abuso, pues aprovechando la existencia de un acto remotamente relacionado con la pretensión, se ha efectuado en el Fallo de la Sentencia una declaración al modo y manera de los juicios declarativos civiles.

Tercero

Se entiende vulnerado el art. 173 del Código Civil, pues este precepto, exige el consentimiento de la Entidad pública, no existe el informe pluridisciplinar que exige el art. 173.2 del Código Civil, para determinar si la familia de acogida es idónea.

Entiende que se ha infringido el art. 173.2 del Código Civil, respecto de la exigencia del consentimiento de los padres. Vuelve a insistir la parte recurrente en que el procedimiento de adopción corresponde al Juez Civil, con intervención del Ministerio Fiscal, como determinan los arts. 174 del código Civil y 1825 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto

Se considera infringido, también, el art. 172 del Código Civil. El menor al encontrarse en una situación de desamparo, fue puesto bajo la guarda de las Entidades públicas, en la que permanece la patria potestad de los progenitores biológicos, pasándose después al acogimiento y, más tarde a la adopción, con participación de las partes concernidas.

Concluye interesando la revocación de la Sentencia recurrida, declarando ajustadas a Derecho las Resoluciones recurridas.

TERCERO

La representación procesal de DON Jose Ignacio y DOÑA Rocío , en escrito de 21 de marzo de 1997, manifestó que el Recurso interpuesto por el Gobierno de Canarias estaba preparado fuera de plazo, lo cual fue rechazado por Auto de 1 de octubre de 1997.

En escrito de 20 de noviembre de 1997, procedió a impugnar el Recurso en base a las siguientes razones.

Discrepa de la técnica empleada por la recurrente y de la confusión con que se formula el Recurso; considera que si bien las normas relativas al acogimiento están contenidas en el Código Civil, la decisión en torno al acogimiento es de carácter administrativo y como tal proveniente de una Administración Pública, susceptible de control por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No existe, pues, a su juicio, un exceso de Jurisdicción,.

Por lo que se refiere al segundo motivo, en el que se denuncia una incongruencia extra petitum, porque, -supuestamente, la Sentencia otorga más de lo pedido, se basa en que, iniciado el expediente en solicitud de la adopción, al ser denegada, se plantea alternativamente la petición de acogimiento. Dicha alternativa es posible no sólo, en vía administrativa, sino también en la instancia jurisdiccional. En este caso, además, como se reconoce, la petición de acogimiento se efectuó en la vía administrativa.

En lo que respecta a la valoración que la Sentencia hace del consentimiento, presuntamente prestado por la madre del menor, al acogimiento de éste por los recurrentes, -consentimiento que por la Sala de instancia se entiende prestado por la entrega voluntaria del menor a los hoy recurridos por la única persona que ostentaba la patria potestad-, constituye la cuestión de fondo del Recurso y es la base de la existencia o no del acto administrativo recurrido, ya que el acogimiento es un acto administrativo y, como tal, recurrible en Casación. Lo que se pretende por la actora es una denuncia de la supuesta infracción del art. 173.3 del Código Civil. Por otra parte, advierte, que la valoración de la prueba es una competencia del Tribunal de instancia, no revisable en Casación.

Por lo que se refiere a la infracción denunciada del art. 173.2 del Código Civil, se sostiene que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no puede contradecir el criterio de la Administración a la hora de otorgar o denegar el acogimiento de un menor, olvidándose, a su juicio, del control jurisdiccional de los actos administrativos que impone la Constitución.

Consideran los recurridos que, según se acredita en la Sentencia de instancia, se ha declarado probado que la madre les entregó el menor voluntariamente, de lo que se infiere un consentimiento tácito, cuestión que no es revisable en Casación .

Por lo que respecta a la invocación del art. 173.3 del Código Civil, sostienen que la intervención del Juez Civil para acordar el acogimiento, sólo procede en el caso de que los padres se opusieren al mismo o no comparecieren. Ello no es aplicable en el presente caso, pues la madre, previamente, había prestado un consentimiento tácito al hacer entrega voluntaria del menor.

Se denuncia también la infracción del art. 173.2 en relación con el 172.4, desde el momento en que otros hermanos del menor se encuentran en acogimiento con la familia materna, debiendo ser dicha familia quien acogiese al menor y no los recurrentes.

Para los recurridos no consta que la Administración hiciera gestiones en tal sentido, intentado, tan sólo, su internamiento en un Centro Social, lo cual, como reconoce la Sentencia, es perjudicial para el menor.

Concluyen los recurridos, respecto de las alegaciones formuladas al amparo del art. 172 del Código Civil, que no constan en el expediente de forma clara los contactos que la Administración haya tenido con la familia biológica del menor, existiendo simplemente su intención de internarle en un Centro social. Concluyen interesando la desestimación del Recurso.

CUARTO

Debe la Sala, en primer término, examinar, como se pide por la Comunidad Autónoma recurrente si, a la vista del art. 95.1.1º de la Ley Jurisdiccional, la Sentencia de instancia ha incurrido en abuso o exceso en el ejercicio de la Jurisdicción, al tratarse, la cuestión sustanciada en el Recurso, de una cuestión civil cuyo conocimiento no corresponde a este orden jurisdiccional.

Desde esta perspectiva, conviene recordar que el art. 2. a) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 determina que no corresponderán a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las cuestiones de índole civil atribuidas a la Jurisdicción Civil. Dicho precepto, por lo que a la delimitación objetiva del contenido material de esta Jurisdicción se refiere, debe completarse con lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley, donde se establece que la Jurisdicción Contencioso-administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración sujetos al Derecho administrativo.

De todo ello se puede concluir, como primera premisa, que no todo acto de una Administración Pública, por este solo hecho, queda sometido a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, será necesario, además, que se trate de actos sometidos al derecho administrativo.

QUINTO

En el presente supuesto, los preceptos invocados, tanto para fundar el Recurso como para mostrar su oposición al mismo, se circunscriben a los arts. 172 y siguientes del Código Civil, relativos a la adopción y a otras formas de protección de menores, en concreto, el acogimiento que declara la Sentencia de instancia.

Estamos, por tanto, en presencia de una cuestión civil cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.

La presencia de una entidad pública, encargada de la guarda y acogimiento de los menores, no desvirtúa estas conclusiones, como precisa el Auto de esta Sala de 28 de septiembre de 1994: [.... Es el fundamento esencial de la pretensión que en cada caso se formula lo que, por principio, delimita el orden jurisdiccional competente. Las pretensiones basadas en normas de naturaleza civil competen a la jurisdicción civil (art. 2.a), aunque se encuentre presente en la relación una Administración Pública...].

De todo ello se deduce que deba admitirse este primer motivo, pues las cuestiones relativas a la adopción o acogimiento de menores, así como los eventuales derechos que al respecto puedan ejercer los padres biológicos corresponden al Juez civil, con intervención del Ministerio Fiscal, como se deduce de la Doctrina recogida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990, 298/1993 y 114/1997.

En ellas se advierte que en los procedimientos de acogimiento y de adopción ante el Juzgado de Familia, se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia. Tanto los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen.

SEXTO

Procede, en consecuencia, estimar el primer motivo y declarar el exceso de jurisdicción cometido por la Sentencia de instancia al conocer de una cuestión de naturaleza civil, ajena a este orden jurisdiccional.

Una vez anulada la Sentencia de instancia, la Sala debe declarar la incompetencia jurisdiccional, en los términos establecidos en el art. 5.3 de la Ley de la Jurisdicción, indicando a los interesados que pueden acudir a la Jurisdicción civil para el ejercicio y defensa de sus derechos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas generadas en la instancia y, respecto de las devengadas en este recurso cada parte ha de satisfacer las suyas.

FALLAMOS

Que estimando el Recurso de Casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 6 de mayo de 1995, dictada en el Recurso nº 1572/94, debemos declarar y declaramos su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico, dejándola sin efecto, y, en consecuencia debemos declarar y declaramos la incompetencia de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa para conocer de las pretensiones deducidas en el citado Recurso, por venir atribuidas a la Jurisdicción civil, a la que podrán acudir las partes en defensa de sus derechos e intereses. Si la parte se personara ante ella en el plazo de un mes, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el Recurso Contencioso-Administrativo, si hubiese formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto . Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don José María Alvarez- Cienfuegos Suárez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria, certifico.-

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