STS, 23 de Octubre de 2008

Con fecha 5 de noviembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que D. Narciso, mayor de edad con D.N.I y vecino de Málaga ha venido prestando servicios para la Empresa Angloandaluza de Alimentación S.A. ( ANDALSA ), desde el día 19 de marzo de 1990, percibiendo salario de 241,13 euros diarios, incluida prorrata de pagas extraordinarias y promedio de comisiones. 2º.- El actor era el director regional de ventas de la zona oriental, sus funciones consisten en supervisar y mantener la clientela, y controlar al personal de ventas. 3º.- Que mediante carta de fecha 25 de marzo 2004 se le comunica al actor la extinción de su contrato de trabajo en base a lo dispuesto en la letra c ) del art. 51.1 del E.T cuyo contenido literal es el siguiente: "En concreto por concurrir en este supuesto una causa de orden organizativo en función de los hechos que ha continuación de una manera más detallada y para su debido conocimiento, le pasamos a exponer y detallar: Efectivamente el motivo de la presente extinción objetiva de su contrato laboral obedece a una causa estrictamente organizativa y como consecuencia de la fusión por absorción que se ha producido por parte de Panrico SA de las empresas Angloandaluza de Alimentación SA y Sevillana de Expansión SA. Tal fusión por absorción, supone que en la zona geográfica en que operaba tanto Angloandaluza de Alimentación SA como Sevillana de Expansión SA, que era exactamente la misma, es decir, Andalucía y Extremadura se ha producido una duplicidad fundamentalmente en el tema comercial al que usted está afecto, en el sentido de que antes existían dos directores comerciales, y que conlleva que como consecuencia de la nueva situación actual, es necesario amortizar la plaza de un director comercial porque resulta totalmente superflua ya que siguen existiendo dos personas para unas únicas y exclusivas funciones, situación ésta que ya se ha producido también en tanto que han tenido que ser amortizados, dentro del departamento de distribución, varios repartidores por la coincidencia de rutas paralelas en cuanto al territorio de ambas empresas, duplicidad esta que se produce, tal como ya hemos dicho antes, y por los mismos motivos en su caso y en definitiva, por lo que está claro que con una sola dirección comercial será debidamente atendida la zona geográfica donde usted opera. Por lo que, por consiguiente, y a los efectos de evitar un sobrecosto que haga inviable el futuro de esta empresa ante la fuerte competencia de las empresas que operan en el mismo sector (Bimbo, Martínez, etc...), no queda otro remedio que amortizar una de las plazas sobrante en la dirección comercial. Ello supone que lamentablemente tengamos que extinguir entre otras la relación laboral que nos unía con Vd. En definitiva pues y por lo expuesto es claro que la adopción de la presente medida va a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de nuestros recursos, lo que va a suponer la salvaguarda del resto de los puestos de trabajo y que la empresa siga produciendo y distribuyendo, es decir conseguir al viabilidad de seiscientos puestos de trabajo, aunque desgraciadamente ello suponga la desaparición por las causas expuestas de su puesto de trabajo entre otros. Todas las anteriores circunstancias ya les han sido explicadas de forma personal por la Dirección de la Empresa, habiéndole facilitado y aclarado en las reuniones mantenidas las dudas y explicaciones que al respecto nos solicitó. Pero de cualquier forma seguimos a su entera disposición para aclararle y ampliarle de futuro cualquier duda sobre las circunstancias motivadoras de la extinción que ya se le han explicado, tanto verbalmente como por escrito en la presente carta. La adopción del presente acuerdo extintivo lo realizamos dando cabal y exacto cumplimiento a lo que dispone el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, es decir: La extinción se la comunicamos por escrito que es el presente y que le entregamos en este momento, en donde les expresamos detalladamente, las causas motivadoras de la misma. Asimismo en aplicación del artículo 53.1 b), del Estatuto de los Trabajadores, en este mismo momento, le hacemos pago de la cantidad de 67.659,00 Euros (sesenta y siete mil seiscientos cincuenta y nueve Euros) como indemnización que se ha calculado en base a lo dispuesto en dicho precepto, es decir 20 días por año, con prorrateo de los periodos inferiores a un año. Dicha suma de 67.659,00 Euros se la entregamos en este momento, mediante cheque nominativo del Banco LA CAIXA N° CHEQUE NUM000 rogándole nos firme el correspondiente recibo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, Vd. tiene derecho a un preaviso de 30 días que en función dicho precepto autoriza que para que se pueda sustituir por el salario correspondiente a ese período opción que adoptamos y le entregamos también en este momento el salario de 30 días por la falta de preaviso y por lo tanto la extinción de su contrato se efectúa con efectos del día de hoy. Asimismo, le informamos que ponemos a su disposición, los salarios devengados hasta la fecha, así como la liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y vacaciones." 4º.- La empresa Angloandaluza de Alimentación SAU tenía como actividad le comercialización y la distribución de los productos de pastelería y productos frescos de diario elaborados por la entidad Donuts Corporación Sevilla SAU y por Donuts Corporación Málaga SAU en la zona de Andalucía y Sevillana de Expansión S.A (SESA), se dedicaba a la comercialización y distribución en la zona de Andalucía de productos de pan y bollería de la marca Panrico. 5º.- Que con fecha 2/10/02 se produce un proceso de fusión por absorción, Donuts Corporación Sevilla SAU y por Donuts Corporación Málaga SAU son absorbidas por Sevilllana de Expansión S.A. (SESA) y Angloandaluza de Alimentación SAU, fue absorbida por LETIAME S.L entidad cuyo cargo de administrador ostenta Panrico S.A. La entidad Angloandaluza de Alimentación SAU, ha pasado a denominarse Angloandaluza de Alimentación SA (ANDALSA). 6º.- El Proceso de fusión ha provocado la duplicidad de dos redes de distribución y comercialización (SESA que comercializaba y distribuía los productos de Panrico en Andalucía y ANDALSA los de Donuts 7º.- Que tras la reunificación de redes, se ha producido la reducción de rutas ante la coincidencia de clientes, en Andalucía existían un número total de 762 rutas, de las cuales 266 correspondían a Málaga, Almería, Granada, y Algeciras, tras la unificación el número de rutas se reduce en 191, de las cuales, cuarenta y nueve corresponden a Málaga, Almería, Granada, y Algeciras, así como reducción de delegaciones, que antes eran tres, una por SESA y dos por ANDALSA (distinguiendo en zona oriental y occidental). 8º.- En SESA había un director regional de ventas y ANDALSA dos, uno en la zona orientar y otro en la occidental que incluía Málaga, Algeciras, Granada y Almería. 9º.- Que en la empresa ANDALSA que contaba con l49 trabajadores en enero de 2003 y 105 en marzo de 2004, en el periodo de 90 días anteriores a la amortización del puesto del actor ( 25 de marzo de 2004), desde el 27 de diciembre de 2003 se han realizado 15 extinciones incluida la del actor, 14 por despidos improcedentes y 1 por extinción. Con posterioridad han sido 8 extinciones por amortización. En SESA que cuenta con 300 trabajadores, en el período de noventa días anteriores fueron 9 despidos improcedentes, con posterioridad se han producido 7 amortizaciones. 10º.- Que el día 19 de abril de 2004 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 30 de marzo de 2004 con el resultado de terminado sin avenencia. 11º.- Que la demanda se presentó el día 27 de abril de 2004."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda fornulada por D. Narciso contra ANGLOANDALUZA DE ALIMENTACION S.A, SEVILLANA DE EXPANSION S.A y PANRICO S.A., debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de los pedimentos de la parte actora."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el ahora recurrente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Narciso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga de fecha 5-11-04 en autos sobre extinción de contrato de trabajo seguidos a instancias de dicho recurrente contra Empresa Agroandaluza de Alimentación S.A. (ANDASA), Sevillana de Expansión S.A. (SESA) y PANRICO SA. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

Por la representación de D. Narciso se formalizaron dos recursos de casación para la unificación de doctrina, uno contra la sentencia recurrida y otro, contra el auto de la Sala de suplicación que denegó la aclaración de dicha sentencia aportando como sentencias contradictorias, las dictadas por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 14-07-1995, y la de la Sala de lo Social de Madrid de 28-10-2003.

Por providencia de esta Sala de fecha 16-11-06 se admitieron a trámite ambos recursos, dándose traslado de los escritos de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, dictándose sentencia en fecha 4-10-07, que fue declarada nula por auto de fecha 9 de julio de 2008, señalándose nuevamente para el día 16-10-08, fecha en que tuvo lugar.

Con carácter previo es preciso hacer constar las sucesivas incidencias producidas en la tramitación del presente recurso.

1. Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Málaga, que desestimó el recurso de suplicación del actor, contra la sentencia de instancia, que en un supuesto de despido objetivo, declaró el mismo procedente, se preparó dentro de plazo, recurso de casación para la unificación de doctrina, insistiendo en la calificación del mismo como despido nulo; también dentro de plazo, se solicitó por el actor aclaración de la sentencia por no haber resuelto la petición subsidiaria, lo que se pedía en todo caso, la condena de la empresa al pago de las diferencias en cuanto a la indemnización y salarios por percibir y los consignados, al haber modificado la cuantía de la base para fijar el montante de la indemnización, al haber aceptado en parte la sentencia de suplicación, pese a desestimar el recurso de suplicación la revisión fáctica solicitada, lo que se rechazó por auto de 22-12-05, dada la invariabilidad de las resoluciones judiciales, pese a reconocer el error sufrido. Contra este auto se preparó también recurso de casación para la unificación de doctrina.

2. La Sala de suplicación tuvo por preparados ambos recursos, emplazando a las partes ante esta Sala. El 29-12-05 se formalizó el primer recurso, en que el se solicitaba la calificación del despido como nulo, invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña de 14-07-1995. Igualmente, un mes mas tarde, pero dentro de plazo, se formalizó el segundo recurso de casación, contra el auto de aclaración invocando como sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Madrid de 28-10-2003.

3. Esta Sala dictó sentencia el 4-10-2007. En la misma solo se resolvió el segundo de los recursos, interpuesto contra el auto que denegó la aclaración de la sentencia pedida, no resolviendo el primer recurso, relativo a la calificación del despido como nulo, en donde se invocó como sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Cataluña.

4. Contra nuestra sentencia, se promovió incidente de nulidad de actuaciones solicitando complementar la sentencia de esta Sala, por incongruencia omisiva. Tramitado el incidente se decretó por auto de 9-07-2008, la nulidad de actuaciones, al no haber resuelto la sentencia el primer recurso, por incongruencia omisiva, reponiendo las actuaciones al momento anterior al proveído de 26-06-2007, que señalo fecha para votación y fallo; posteriormente se señaló para la nueva votación y fallo el día 16-10-2008.

Dicho lo anterior procede examinar, el primer recurso, en donde se solicitaba la calificación del despido objetivo nulo, dado el calculo erróneo de la indemnización que procedía consignar por la empresa, por despido objetivo al no haber incluido las comisiones devengadas y el salario en especie percibido, en el computo de la base que fijó aquella.

Se hace preciso examinar en primer lugar si existe contradicción entre la recurrida y la invocada de contraste de la Sala de lo Social de Cataluña de 14-07-1995 ; constituyendo el núcleo del motivo la determinación de los efectos derivados del calculo erróneo de la indemnización por despido objetivo resultante de la no inclusión de los conceptos antes dichos, en el computo de la base, el análisis comparativo de los hechos de ambas sentencias, nos lleva a la conclusión de que ambas llegan a pronunciamientos distintos, pero no contradictorios, porque las situaciones que contemplan, califican y resuelven no son sustancialmente iguales como exige el art. 217 LPL, aunque sea cierto que en ambos casos se produjo error en el computo de la indemnización. En la recurrida, el actor, trabajador de la empresa Angloandaluza de Alimentación S.A. recibió carta en la que se le comunicaba la extinción del contrato de trabajo en base a lo dispuesto en el art. 51-1 c) del E.T. por causas organizativas, procediendo a depositar la indemnización de 67.659 euros; planteada demanda por despido, fue desestimada en la instancia; en el recurso de suplicación planteado por el actor, solicitando que el cese fuese calificado como despido nulo por entender que la cantidad prevista a su disposición era inferior a la que legalmente le correspondía, por no comprender las comisiones devengadas y el salario en especie por el uso de un vehículo de la empresa, la Sala, si bien modificó los hechos probados, considerando que hubo una disminución de las comisiones durante la etapa final de la relación laboral, por lo que el computo debía hacerse en atención a lo devengado en el año anterior, fijando la misma en 335,49 euros, en vez de los 314,30 euros establecidos en la instancia, considerando además el uso del vehículo de la empresa salario en especie, que cuantificaba en 250,20 euros al día, cuando el indicado en la sentencia era de 241,13 euros, dicha Sala decidió, que la empresa cumplió con el requisito de la puesta a disposición de la indemnización el mismo día de la declaración extintiva, con la cantidad consignada, ya que si bien la cantidad entregada era inferior a la adeudada, como resultaba de la revisión fáctica llevada a cabo, la diferencia existente no era excesiva, y en todo caso, se debió a una distinta y justificable interpretación de los conceptos a tener en cuenta para su calculo. En la de contraste de la Sala de lo Social de Cataluña, la allí actora, prestaba servicios para la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 NUM001 de Barcelona, como empleada de finca urbana, portera, siendo despedida por causas económicas, poniéndole a su disposición la indemnización por importe de 1.326.120 Ptas. no aceptando aquella el talón entregado en pago; planteada demanda por despido nulo, la sentencia de instancia la estimó, ya que percibiendo la actora, un salario en metálico, ocupando además una vivienda gratuita en el inmueble de la comunidad, la indemnización, no cumplía los requisitos legales, al no haber tenido en cuenta el suplemento salarial correspondiente al uso gratuito de la vivienda, percepción no controvertida por estar prevista en el Convenio; dicha sentencia fue confirmada en suplicación, valorando que no se había producido un error de calculo ni otro defecto formal carente de relevancia sino la exclusión definitivamente del computo de la indemnización de un concepto salarial en especie, no discutido.

En cuanto al segundo recurso, subsidiario del primero, contra el auto aclaratorio, al que ya hemos hecho referencia, dos son las cuestiones planteadas por el recurrente, como ya se decía en nuestra anterior sentencia anulada, si bien en este punto en nada le afectaba la nulidad posteriormente acordada, ya que lo allí decidido no fue impugnado por el actor; en la primera se denunciaba, no haber modificado la sentencia recurrida el importe de la indemnización a percibir por el trabajador como consecuencia del despido objetivo pese a haber revisado los hechos probados, en la forma ya dicha, estableciéndolo en 250 euros al día, no aceptándose por el recurrente el argumento de la sentencia, de no haberlo pedido en el súplico del recurso de suplicación lo que además mantuvo en el auto de aclaración de 22-12-2005, donde también, se pidió, rechazándolo de nuevo invocando además el principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales; en la segunda, en donde se invocaba como infringido el art. 123-1 de la LPL, se sostenía la posibilidad de llevar a cabo dicha modificación en suplicación, dado el contenido de dicho precepto.

Esta Sala en nuestra anterior sentencia después de poner de relieve, que existía una cierta descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, procedió a examinar ambas cuestiones, analizando la contradicción que en este punto pudiera existir, entre el auto recurrido, y la sentencia de contrate de la Sala de lo Social de Madrid de 28-10-2003, si bien por error también analizó la de la Sala de lo Social de Cataluña, que ninguna relación tenía con la cuestión planteada en este recurso subsidiario del primero, en donde además había sido invocada como contradictoria dicha sentencia, circunstancias que ya se hacían constar en el auto de nulidad, llegando a la conclusión de que existía contradicción, ya que en ambos casos se debatía, como se deduce de lo antes expuesto, idéntica cuestión invocando infracción del art. 123-1 LPL, precepto este que contiene un mandato imperativo dirigido al Tribunal para que sí declara la procedencia, de la extinción del contrato de trabajo, se condene además a las diferencias de indemnización generadas, en el caso de puesta a disposición insuficiente, de lo que derivaba que dicho extremo es contenido necesario de la sentencia, sin necesidad de que el recurrente expresamente lo pida; siendo esto así, es evidente, como hemos dicho la existencia de contradicción, pues en un caso, en la recurrida en un despido por causas objetivas, declarado procedente en la instancia, al desestimar la demanda también en suplicación, no se atendió a la modificación de la indemnización pese a que por vía de revisión fáctica se modificó el salario regulador, invocando en el auto de aclaración la invariabilidad de las resoluciones judiciales, aun aceptando que el recurrente llevaba razón, negando lo pedido, en las de contraste se consideró que la cuantificación debió hacerse, siendo irrelevante a los efectos debatidos las diferencias existentes entre una y otras sentencias, en cuanto a los conceptos que en cada caso había que incluir en el importe de la indemnización a percibir; añadiéndose que tampoco en la recurrida existía cuestión nueva, porque expresamente no se había pedido lo anterior en suplicación, pues el mayor salario se pidió en la demanda e implícitamente en suplicación por la vía de revisión fáctica, por lo que de aceptarse, como se hizo por ésta, por imperativo legal (art. 123-1 LPL ), debía haberse resuelto.

La tesis correcta es la de la sentencia de contraste de Madrid de 28-10-2003, dado los términos del art. 123-1 LPL que impone necesariamente, que la sentencia cuando fuese procedente la decisión del empresario de extinguir el contrato de trabajo, se condene al mismo a satisfacer al trabajador las diferencias que puedan existir, tanto entre la indemnización que ya hubiere percibido y la que legalmente le corresponda, como la relativa los salarios del periodo de preaviso, cuando ésto no se hubiera cumplido, sin que sea de aplicación al caso de autos el art. 109 de la LPL, que se refiere al despido disciplinario procedente; siendo esto así, si la sentencia recurrida, al desestimar el recurso de suplicación del actor, contra la sentencia de instancia, que había convalidado la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, rectificó por vía de revisión fáctica el salario regulador para el calculo de la indemnización a percibir, la Sala estaba obligada en la sentencia a rectificar el montante de la indemnización, lo que no hizo tampoco por vía del auto de aclaración, pese a reconocer su error, invocando el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, sin que sea admisible obligar al recurrente a acudir a otro proceso para obtener la satisfacción de su derecho.

Todo lo dicho lleva a la estimación del recurso, y a la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida que confirmó la de instancia, cuyo contenido mantenemos en su totalidad, salvo en el montante de la cantidad que debió ponerse a disposición del actor, en concepto de indemnización del art. 53-1 b) del E.T, que se fija en 70.000 euros (250 euros, por 20 días, por 14 años) atendiendo al salario diario de 250 euros fijado en la revisión fáctica llevada a cabo en suplicación (s.e.u.o.) Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.