STS 940/2006, 28 de Septiembre de 2006

1.- El Procurador D. Germán Apalategui Carasa, en nombre y representación de D. Jorge y de Dª Elsa , interpuso demanda declarativo de menor cuantía, contra el Ayuntamiento de Arrigorriaga y la Diputación de Vizcaya y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimando íntegramente la demanda, se declare la propiedad de mis mandantes sobre la porción de terreno injustamente segregada y que ha sido identificada en la presente demanda, y en consecuencia se declare nulo el título en virtud del cual se haya adquirido por el Ayuntamiento de Arrigorriaga, es decir, la resolución del correspondiente expediente de deslinde del monte ATXOLA- CANTARAPE, declarando asimismo nula la inscripción en el catálogo de montes de utilidad pública de la porción de terreno reivindicada a favor del Ayuntamiento de Arrigorriaga y en consecuencia se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a devolver la posesión del terreno y vuelo a que se refiere esta demanda, ordenándose de forma complementaria las correspondientes rectificaciones del catálogo de montes de utilidad pública, así como del Registro de la Propiedad. Segundo.- Subsidiariamente, y para el caso de no aceptar dicha pretensión principal se declare la propiedad de mis mandantes sobre el vuelo existente en la porción de terreno reivindicada, al haberse plantado de buena fe conforme dispone el art. 361 del Código civil , debiendo el dueño del terreno ejercitar en ejecución de sentencia la acción prevista en el mencionado precepto, bien haciendo suya la plantación previa a la correspondiente indemnización, bien obligándole a mi mandante al pago del precio del terreno. En cualquiera de ambos casos, con imposición de las costas a las partes demandadas si se opusieran.

2. - La Procuradora Dª Begoña Perea de la Tajada, en nombre y representación de la Diputación Foral de Vizcaya, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase la sentencia que corresponda conforme a derecho y según prueba que, en su caso, a las otras partes interese.

3. - El Procurador D. Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina, en nombre y representación del Ayuntamiento de Arrigorriaga, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas del pleito, a la parte demandante.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao, dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 1.991 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la acción reivindicatoria y estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa, en nombre y representación de D. Jorge y Dª Elsa , debo declarar y declaro la propiedad de los actores sobre la plantación de pino realizada por el Sr. Elsa en el terreno del monte Atxola-Cantarape con anterioridad al deslinde administrativo, condenando al Ayuntamiento de Arrigorriaga a optar por adquirir dicha plantación, previa la correspondiente indemnización, o por solicitar el pago del precio del terreno por los actores, si fuera enajenable. Se imponen las costas de este procedimiento al Iltmo Ayuntamiento de Arrigorriaga.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Jorge y Dª Elsa , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia en fecha 25 de enero de 1993 desestimatoria del recurso de apelación que fue casada y anulada por la de esta Sala, de 3 de febrero de 1997 que ordenó la reposición de actuaciones a un momento procesal anterior a aquella sentencia; cumplido lo cual, la misma Audiencia Provincial, dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 1999 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge y Dª Elsa contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 3 de los de Bilbao en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 1314/89, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma; con estimación de la demanda interpuesta por dichos recurrentes contra Ayuntamiento de Arrrigorriaga y Diputación Foral de Bizkaia declaramos: 1º) que los demandantes son propietarios del monte nombrado Atxola cuya superficie y linderos son los definidos por el documento nº 9 de los presentados con la demanda; 2º) declaramos parcialmente nulo el deslinde administrativo aprobado el día 14 de junio de 1957 y que tenía por objeto el deslinde del monte del Ayuntamiento de Arrigorriaga nombrado Acerechecolanda en tanto en cuanto se segregaron 21,12 hectáreas del monte propiedad de los demandantes, mandando practicar las correspondientes rectificaciones en el Catálogo de montes de Utilidad Pública y en el Registro de la Propiedad; 3º) Condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones reponiendo a los demandantes en posesión del suelo y del vuelo de la mencionada porción de terreno.

El Procurador D. Santos Gandarillas Carmona, en nombre y representación de Ayuntamiento de Arrigorriaga, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, apoyado en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por la vía del artículo 1692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas y garantías procesales, citándose como infringido el art. 219.10 de la L.O.P.J. y 24.1 y 2 de la C.E. SEGUNDO.- En base al art. 1692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 372 de la L.E.C . TERCERO.- En base al art. 1692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 363 y 919 de la L.E.C . CUARTO.- En base al art. 1692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o principio de congruencia, citándose como infringido el artículo 372-41 y el 359 de la L.E.C . QUINTO.- En base al art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico: art. 348 de la L.E.C . así como jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto de debate en interpretación y aplicación de dicho precepto. SEXTO.- En base al art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citándose como infringidos los arts. 1243 del C.c. y 632 de la L.E.C . SEPTIMO.- En base al art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citándose como infringido el art. 1214 del C.c . OCTAVO.- Incompetencia de jurisdicción que ha de ser apreciada de orden público, por referirse a la contencioso-administrativa. NOVENO.- En base al art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citándose como infringido el art. 24.1 de la C.E . DECIMO.- Por la vía del art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 5º-4º de la L.O.P.J. y art.14 de la C.E. UNDECIMO.- En base al art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citándose como infringido el art. 710-2º de la L.E.C.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de D. Jorge y Dª Elsa , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Los hechos de los que se debe partir, tal como se relacionan en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1997 que casó la sentencia de instancia dictada en este mismo proceso y ordenó la reposición al momento anterior a aquélla para la práctica de una determinada prueba pericial, son los siguientes:

Con relación a una porción de terreno, de 21'12 hectáreas de extensión, sita en el monte municipal denominado "Atxola-Cantarape, del término municipal de Arrigorriaga (Vizcaya) y con relación también a una plantación de pinos realizada en dicha extensión de terreno, los cónyuges D. Jorge y Dª Elsa promovieron contra el Ayuntamiento de Arrigorriaga y contra la Diputación Foral de Vizcaya el juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que, ejercitando, con carácter principal, acción reivindicatoria respecto de dicha extensión de terreno y, con carácter subsidiario, la acción derivada del artículo 361 del Código Civil con respecto a la referida plantación de pinos, postularon se dicte sentencia por la que (expuestos sintéticamente los pedimentos de su demanda): 1º Se declare que la propiedad de dicha porción de terreno pertenece a los demandantes y, en consecuencia, se declare nulo el título en virtud del cual lo haya adquirido el Ayuntamiento de Arrigorriaga, es decir, la resolución del correspondiente expediente de deslinde del monte ATXOLA-CANTARAPE, declarando asimismo nula la inscripción a favor de dicho Ayuntamiento de la referida porción de terreno en el Catálogo de montes de utilidad pública y en el Registro de la Propiedad.- 2º Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse dicha acción reivindicatoria, se declare la propiedad de los actores sobre el vuelo existente en dicha porción de terreno, debiendo el dueño del terreno ejercitar, en ejecución de sentencia, la acción prevista en el artículo 361 del Código Civil , bien haciendo suya la plantación previa la correspondiente indemnización, bien obligando a los actores al pago del precio del terreno.

Asimismo, esta sentencia relaciona las cuestiones jurídicas que se plantean, con las siguientes puntualizaciones:

1. Por considerarse el Ayuntamiento de Arrigorriaga propietario de la porción de terreno litigiosa, sita en el monte municipal "Atxola-Cantarabe", en la que el Sr. Elsa (causante de la aquí codemandante) hizo una plantación de pinos antes de llevarse a efecto el deslinde administrativo de dicho monte, y por entender, por su parte, los demandantes D. Jorge y Dª Elsa que la titularidad dominical de dicha porción de terreno les pertenece a ellos, aunque se halla en posesión del mencionado Ayuntamiento, ejercitaron contra éste, como verdadero y único legitimado pasivo para ello, la correspondiente acción reivindicatoria, con carácter principal, y, en forma subsidiaria, para el supuesto de desestimación de aquélla, la acción derivada del artículo 361 del Código Civil , en cuanto a la plantación de pinos realizada por el Sr. Elsa .- 2ª No obstante ello, como quiera que el artículo 11 de la Ley de Montes de 8 de Junio de 1957 (que las partes consideran aplicable a este supuesto litigioso por la fecha -14 de Junio de 1957- en que fue aprobado el deslinde administrativo del monte municipal "Atxola-Cantarabe") después de establecer en su párrafo 6 que "la pertenencia o titularidad que en el Catálogo se asigne a un monte sólo podrá impugnarse en el juicio declarativo ordinario de propiedad y ante los Tribunales civiles", agrega en el apartado a) de ese mismo párrafo que en dichos juicios "será parte el Estado, además de la Entidad pública que sea titular del monte", los actores D. Jorge y Dª Elsa , para dar cumplimiento a dicho precepto, además de demandar al Ayuntamiento de Arrigorriaga (que es quien tiene, en el expediente de deslinde, atribuida la propiedad de la porción de monte litigiosa y quien se halla en posesión de la misma), dirigieron también su demanda contra la Diputación Foral de Vizcaya, por tener ésta transferida a su favor la competencia exclusiva en materia de montes de su territorio foral, por la Ley 27/83, de 25 de Noviembre.- 3ª Al verse así demandada, la Diputación Foral de Vizcaya se personó en el proceso y formuló escrito de contestación a la demanda, en el que alegó el siguiente "Hecho": "UNICO. Mi representada ha sido llamada a los presentes autos por meras circunstancias legales y no de hecho, conforme acreditan los documentos números 2 y 3 que se adjuntan. Por todo ello mi mandante se persona y muestra parte a los pertinentes efectos y a resultas de lo que el Juzgado lo considere procedente". En el "suplico" de dicho escrito de contestación pidió que se le tuviera por contestada la demanda, "dictando en su día, previos los oportunos trámites, la Sentencia que corresponda conforme a derecho, y según prueba que, en su caso, a las otras partes interese".- 4ª La sentencia de primera instancia hizo este doble pronunciamiento: 1º Desestimó la acción reivindicatoria ejercitada, con carácter principal, con respecto a la porción de monte litigiosa; 2º Estimando la acción ejercitada con carácter subsidiario, declaró la propiedad de los actores sobre la plantación de pinos realizada por el Sr. Elsa (causante de la codemandante Dª Elsa ) en el terreno del monte Atxola-Cantarape con anterioridad al deslinde administrativo, condenando al Ayuntamiento de Arrigorriaga a optar por adquirir dicha plantación, previa la correspondiente indemnización, o por solicitar el pago del precio del terreno por los actores, si fuera enajenable. La referida sentencia de primera instancia no hizo ningún pronunciamiento expreso con respecto a la codemandada Diputación Foral de Vizcaya.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Bilbao, de 1 de septiembre de 1999, revocando la anterior (y asimismo, cambiando, tras la práctica de la prueba pericial ordenada por esta Sala, el criterio de su anterior sentencia) estimó la acción principal, la reivindicatoria.

Frente a esta sentencia se ha alzado el presente recurso de casación interpuesto por el Ilmo. Ayuntamiento de Arrigorriaga, articulado en once motivos, con un cierto desorden que, para su correcta resolución, deben clasificarse así:

* presupuesto inicial: incompetencia de jurisdicción (motivo octavo).

* presupuesto orgánico: abstención de Magistrados (motivo primero).

* presupuestos procesales: incongruencia (motivo cuarto), redacción y motivación de la sentencia (motivo segundo), práctica de la prueba pericial (motivo tercero), costas de primera instancia (motivo undécimo).

* presupuesto material: acción reivindicatoria (motivo quinto)

* presupuestos probatorios: carga de la prueba (motivo séptimo), prueba pericial (motivo sexto).

* presupuestos finales: tutela judicial efectiva (motivo noveno), principio de igualdad (motivo décimo).

presupuesto inicial: motivo octavo. En este motivo se plantea la incompetencia de jurisdicción, sin fundamentarlo en norma procesal alguna, ni siquiera la del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el simple y brevísimo argumento que el deslinde tiene carácter administrativo, cuya nulidad corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativo.

No es así, aplicando la Ley de Montes de 8 de junio de 1957, cuyo artículo 11 establece que la resolución del expediente administrativo es título para la inmatriculación en el Registro de la Propiedad del monte, pero no es suficiente para rectificar o eliminar el derecho de propiedad de terceros; así, el artículo 15 dispone que el deslinde administrativo declara el estado posesorio a reserva de lo que resulte del juicio declarativo ordinario de propiedad y añade que queda expedita la acción ante los Tribunales ordinarios sobre cuestiones de propiedad, los cuales son los del orden jurisdiccional civil.

Así, el deslinde no vincula a la jurisdicción civil en absoluto, por lo dicha Jurisdicción puede declararlo nulo y sin efecto, en cuanto contradiga los pronunciamientos de la sentencia que decida el juicio sobre la propiedad, como así lo hace la Sala de instancia. Lo que se confirma a la vista del artículo 15.2 de la misma Ley que establece la posibilidad de impugnación del deslinde en vía contencioso administrativa sin que en ella puedan plantearse cuestiones relativas al dominio o posesión del monte, ni cualesquiera otras de carácter civil.

En definitiva, como puntualiza la sentencia de instancia, el deslinde administrativo en su día realizado es un título insuficiente para adquirir la propiedad y se encuentra sometido o claudidante ante el pronunciamiento judicial de un Tribunal del orden jurisdiccional civil.

Por lo cual, el motivo debe ser desestimado.

Presupuesto orgánico: motivo primero. Se formula al amparo del artículo 1692 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 219, causa 10ª de abstención o recusación, según el texto anterior a la modificación introducida por el apartado 43 del artículo único de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , causa consistente en haber resuelto el pleito en anterior instancia, ya que dos Magistrados, como el propio ponente, que han dictado la sentencia recurrida habían intervenido en la sentencia que sobre la misma cuestión había sido dictada y más tarde anulada por la mencionada sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1997.

Este motivo se desestima. Ante todo, no se vislumbra infracción alguna del artículo 24 de la Constitución Española que también se alega en el motivo y sólo lo relaciona indirectamente con la abstención o recusación. Se desestima porque la causa es haber resuelto el pleito en anterior instancia, lo que aquí no ha ocurrido; en la misma instancia, recurso de apelación, se dicta sentencia que es anulada por este Tribunal que ordena, literalmente: ...debiendo la referida Sección Cuarta... hasta dictar la nueva sentencia...Por lo que, la misma Sección, con los mismos Magistrados, la dicta, no en una nueva instancia, sino en la misma; la anterior fue anulada, es decir, eliminada del mundo jurídico e inexistente hoy. Además y a mayor abundamiento, pudo la parte recurrente recusarlos, lo que no hizo y si se aquietó ante la composición de la Sección de la Audiencia Provincial; no puede plantearlo ex novo en casación.

Por último, es criterio aconsejable y así lo hace este Tribunal Supremo que si se anula una sentencia, sea la misma Sección y, a ser posible, los mismos Magistrados los que dicten la nueva sentencia.

Presupuestos procesales. Motivo cuarto. basado en el artículo 1692 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil cita como infringidos los artículos 372.4º y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se alega incongruencia de la sentencia, porque en ella se declara la propiedad "del monte nombrado Atxola" que no había sido pedido en la demanda. El motivo se desestima, aunque no recoja, ni tiene porqué hacerlo, la literalidad de la petición de parte; estima la pretensión de la parte demandante, lo razona en los fundamentos de la sentencia y lo plasma en el fallo, aclarando la nomenclatura. La sentencia es plenamente congruente al estimar la acción reivindicatoria ejercitada y, conforme exige la jurisprudencia (así, sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, 27 de junio de 2005 ) hay perfecta relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 1692 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 372 de la misma ley , sin más razonamiento que "la sentencia no establece en sus fundamentos jurídicos ninguna cita legal o doctrinal en que se apoye su relato fáctico para poder concluir en el fallo que en la misma se establece". Este motivo no tiene sentido y se rechaza claramente. La cita doctrinal no procede en una sentencia: en ésta se puede utilizar el argumento de un autor, pero no citar a éste, como si fuera fuente del Derecho. La cita legal no se precisa que sea literal, es decir, con mención expresa de preceptos, tanto más si se analiza la procedencia de una acción reivindicatoria cuya base legal es obvia.

Motivo tercero. En este motivo hay una total discordancia entre los preceptos que se consideran infringidos y lo que se expone en el desarrollo. Basado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 363 y 919 , se alega que la práctica de la prueba pericial no se hizo conforme ordenó esta Sala en la tan citada sentencia de 3 de febrero de 1997 . El motivo no tiene sentido y se desestima. En primer lugar, porque esta alegación nada tiene que ver con aquellos artículos que se dicen infringidos. En segundo lugar, porque no consta el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo así que aunque basa el motivo en aquel nº 4º, realmente debe basarse en el nº 3º pues la infracción es de carácter puramente procesal. En tercer lugar, porque el perito dice en su dictamen que lo hace "a la vista del terreno..." por lo que no aparece incumplimiento de lo ordenado en la aludida sentencia.

Motivo undécimo. Se produce una confusión de preceptos y de fondo. Se alega, en base al artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 710, párrafo segundo, de la misma ley que contempla las costas en segunda instancia que no fueron impuestas a esta parte recurrente y se combate la condena en costas de primera instancia, reguladas por el artículo 523. Aquella norma no ha podido ser infringida porque no se hizo aplicación de la misma y ésta tampoco lo ha sido porque ha habido una estimación esencial de la demanda que hace procedente la aplicación de tal precepto, que no ha sido alegado como infringido en el recurso.

Presupuesto material. Motivo quinto. Es el único motivo que se refiere a la cuestión de fondo, de derecho civil puro, que no es otra que la acción reivindicatoria, estimada por la sentencia de instancia. Basado en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 348 del Código civil , combate la apreciación por la misma de los requisitos de tal acción.

En este motivo se discute la cuestión de hecho, es decir, los presupuestos fácticos que llevan a estimar la acción reivindicatoria. Con lo cual se olvida la función de la casación y recae en hacer supuesto de la cuestión, lo que da lugar a la desestimación del motivo.

Esta Sala, hasta la saciedad, ha tenido que decir y repetir que la función de la casación no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000 ), ni permite hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002 ), ni revisar el soporte fáctico declarado en la instancia (sentencia de 10 de abril de 2003 ), sino que su función es atender y controlar la correcta aplicación del ordenamiento al supuesto de hecho (sentencia de 28 de octubre de 2004)

Y hacer supuesto de la cuestión, como reiteradamente ha dicho esta Sala (sentencias de 31 de enero de 2001, 9 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005 ) es basarse en otros datos de hecho distintos a los declarados en la sentencia de instancia, sin que se otorguen por una posible infracción de normas sobre valoración de la prueba. Lo cual ocurre exactamente en el desarrollo de este motivo.

Presupuestos probatorios. Motivo séptimo. En él se cita como infringido, con base en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 1214 del Código civil que proclama la doctrina de la carga de la prueba y contempla el supuesto de que no se ha probado un determinado hecho, imponiendo cuál de las partes sufre las consecuencias de la falta de tal prueba: "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba" (así, sentencias de 31 de enero de 2001, 5 de julio de 2002, 3 de octubre de 2002, 14 de octubre de 2004 ). La sentencia de 16 de diciembre de 2005 resume la doctrina jurisprudencia en estos términos: "Dice la sentencia de 27 de diciembre de 2004 que "el art. 1214 del Código Civil contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el "onus probandi" conforme a la regla establecida (sentencias entre las más recientes, de 11 de marzo, 17 y 27 de mayo, 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba"; la sentencia de 23 de septiembre de 1986 , establece que "es también doctrina jurisprudencial, reiterada y constante que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor tendrán que probarlos, así como aquellos otros que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrán ser probados por la parte adversa sin grandes dificultades, a lo que ha de añadirse el carácter genérico del precepto y que no se refiere a la apreciación de la prueba, ni tiende a regular el valor y eficacia de cada elemento probatorio, sino a la distribución del "onus probandi" entre los litigantes que tampoco puede aplicarse de forma tan rígida que obstaculice e invada el ámbito propio de la apreciación judicial de la prueba, ni impedir a los Tribunales conjugar la conducta de ambas partes, incluso las meramente negativas, con cualquiera de las pruebas aportadas". A la carga que pesa sobre el demandado de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos opuestos por el demandado, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos, se reitera en la sentencia de 2 de diciembre de 2003, citada en la de 27 de octubre de 2004 . Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado por el principio de distribución de la carga probatoria no resulta alterado cuando se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, en virtud de proceso de interpretación y valoración de la que se ha suministrado al pleito por cada parte en el conjunto del resultado (sentencias de 12 de marzo de 1998, 25 de enero, 17 de marzo y 22 de septiembre de 2000, 28 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2003 y 21 de diciembre de 200 4)".

El presente caso no presenta problema alguno sobre la carga de la prueba. La sentencia de instancia da por acreditados los hechos que son presupuestos de la acción reivindicatoria y estima ésta, sin plantear que algún hecho esté falto de prueba. Por ello, el motivo se desestima.

Motivo sexto. Con la misma base casacional, cita como infringidos los artículos 1243 del Código civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, la valoración de la prueba pericial. Con esta formulación, es clara la desestimación del motivo, pues no es función de la casación, como ya se ha dicho anteriormente, la revisión de los hechos y la reconsideración de la apreciación de la prueba practicada, tanto más cuanto la prueba pericial es valorada según las reglas de la sana crítica.

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia. Como dice la sentencia de fecha 15 de abril de 2003 : "ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero, 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989 , establecen el principio jurisprudencial, ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee en forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el artículo 1.242 del Código civil , que sólo hace seguir lo dispuesto en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos sean necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el "factum" de sus resoluciones son inatacables en vía casacional, dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 199 6)."

Presupuestos finales. Motivos noveno y décimo. Citan como infringidos los artículo 24.1 y 14 de la Constitución Española pero de ningún modo se infringe, ni siquiera se vislumbra infracción alguna de los preceptos constitucionales sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad ante la ley.

El primero porque cae en el vicio de incongruencia la sentencia de instancia, como se ha dicho al tratar del motivo cuarto y el segundo porque no se quebranta dicho principio en todo caso, como el presente, en que, habiéndose anulado una sentencia, la nueva no sigue el mismo criterio; precisamente la anulación de una sentencia prevé implícitamente esta posibilidad.

Por ello, procede desestimar los motivos del recurso de casación, declarar no haber lugar a éste y condenar en costas a la parte recurrente, por imperativo legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Santos Gandarillas Carmona, en nombre y representación de Ayuntamiento de Arrigorriaga, respecto a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, en fecha 25 de enero de 1993 que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JUAN ANTONIO XIOL RÍOS.-XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.