STS, 26 de Julio de 2006

En el recurso contencioso-administrativo número 1369/01 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, con fecha 30 de enero de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Fátima DEBEMOS ANULAR EL ACUERDO DE 8 DE MAYO DE 2001 DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZCOA QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA ACUERDO DE 27 DE DICIEMBRE DE 2000 POR EL QUE SE APROBÓ DEFINITIVAMENTE LA MODIFICACION PUNTUAL DE LAS NORMAS SUBSIDIARIAS DE AZPEITIA, CON RELACIÓN AL AIU-15 AUZARAZA, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES LEKU-EDER, S.A., interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción del artículo 304.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Código Civil y la doctrina que define el abuso de derecho en el ejercicio de la acción pública.

Por infracción de la Jurisprudencia, al interpretar erróneamente la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1996, citada y analizada en la sentencia objeto de debate.

Por inexistencia en la aprobación del acto recurrido de la desviación de poder del artículo 70 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 47 de la Ley del Suelo de 1976 y la jurisprudencia que lo interpreta en las sentencias, entre otras, de 8 de octubre de 2002 y 16 de marzo de 1999.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día Sentencia declarando haber lugar al recurso, casando y anulando la mencionada Sentencia de 30 de enero de 2003, y dictando una nueva que resuelva en el sentido de lo suplicado en nuestro escrito de contestación a la demanda,...".

Contra dicha sentencia preparó también recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE AZPEITIA, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción del artículo 304 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, en relación con el artículo 7.1 y 2 del Código Civil.

Por infracción de los artículos 70.2 de la Ley de la Jurisdicción y 9.3 y 103 de la Constitución.

Por infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil.

Por infracción de la jurisprudencia sentada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1989, dictada en el recurso número 294/85.

Por infracción de la jurisprudencia sentada por la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1996, dictada en el recurso número 278/89.

Por infracción de la jurisprudencia sentada por la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1994.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que "Estime el primer motivo de casación, declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimidad activa de la actora "ad procesum" o en su caso "ad causam", subsidiariamente estime el resto de los motivos de casación del recurso, algunos o alguno de ellos, case y anule la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad con el suplico del escrito de contestación a la demanda por esta parte formulado en su día".

La representación procesal de Dª Fátima se opuso a los recursos de casación interpuestos de contrario y suplica en su escrito a la Sala que desestime ambos confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas.

Mediante Providencia de fecha 13 de junio de 2006 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 de julio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

En los dos recursos de casación que ahora resolvemos, se formula un primer motivo en el que, con argumentos coincidentes, se denuncia la infracción del artículo 304.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, en relación con el artículo 7, números 1 y 2, del Código Civil. Con unos u otros términos, lo que se argumenta es, en síntesis, que la actora, sin respetar las exigencias de la buena fe, ausente en su actuación, y con abuso de derecho, por no tener más intención que la perturbación o daño a tercero, ha sobrepasado los límites dentro de los cuales es lícito el ejercicio de la acción pública conferida para exigir la observancia del ordenamiento urbanístico. La misma tesis es la que se sostiene, también, en el cuarto de los motivos de casación de los formulados por el Ayuntamiento.

La respuesta que sobre esa cuestión dio la Sala de instancia se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, del siguiente tenor literal:

"Causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento de Azpeitia y por Promociones Leku Eder. Básicamente se alega que la recurrente carece de legitimación porque se extralimita en el ejercicio de la acción pública urbanística, al pretender exclusivamente el perjuicio de los intereses municipales y de un tercero. Se invoca en apoyo de esta posición la doctrina sentada, entre otras en STS 2.11.89, que en cuanto aquí interesa, y respecto de los límites de la acción pública indica que 'el ejercicio de la acción pública de la Ley del Suelo, buscando exclusivamente el daño de un tercero y no el beneficio propio o de la colectividad, constituye un abuso de derecho, determinante de la desestimación del recurso. Siempre, claro está, que la estimación no proceda por imperativos objetivos del ordenamiento urbanístico del sector'. El inciso final es suficientemente expresivo de que el interés público es, precisamente, el respeto al ordenamiento urbanístico, y objetivamente no sería posible un 'daño al propio Municipio' si se defiende el ordenamiento urbanístico que se alega infringido. En este sentido, la acción pública urbanística abre la posibilidad de impugnación a cualquier persona con capacidad procesal, en defensa del ordenamiento urbanístico infringido, para exigir su observancia. Lógicamente, el ejercicio de esta acción pública está sujeto a las exigencias del artículo 7.1 y 7.2 del Código Civil, sobre las exigencias de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo. El Ayuntamiento y la promotora sostienen que la actora ejercita la acción abusivamente, sin tener interés directo ni indirecto alguno, con la única finalidad de poner en evidencia una supuesta irregularidad, y de perjudicar a terceros, derivando todo ello del fracaso que supuso el que no se trasladara el Instituto a Las Esclavas. La alegación no permite concluir que el ejercicio de la acción pública urbanística es abusivo, aún cuando la recurrente actuara movida por los antecedentes que llevaron a tres ciudadanos (entre ellos su esposo) a interponer denuncias en sede penal, a interponer un recurso contencioso administrativo, y a la propia recurrente a interponer el recurso núm. 857/01, puesto que no revela sino el seguimiento de la actuación urbanística. Se está recurriendo la modificación puntual de una norma de planeamiento general, no un acto de concesión de licencia, y aunque afecta a un sector en el que no consta que la recurrente tenga intereses directos, ello no resulta exigible para el ejercicio de una acción pública frente a la norma de planeamiento que, en principio, está llamada a ordenar urbanísticamente el territorio del municipio del que no se cuestiona que la recurrente sea vecina, según resulta de la escritura de poder notarial otorgada. Tratándose de una norma de planeamiento, que tiene la naturaleza de disposición general, aún cuando se trate de una modificación puntual, en la alegación de que se persigue exclusivamente el perjuicio de un particular resulta de difícil apreciación sin concluir previamente que la única finalidad de la modificación es atender a estos intereses particulares, y no a los generales del Municipio. Y siendo así, la coincidencia en el interés prevalente de respeto a la legalidad urbanística concurriría, en línea de principio, tanto en el municipio, como en quien sostiene la acción pública. En gran medida se desarrolló prueba dirigida a constatar que los móviles internos para el ejercicio de la acción por parte de la recurrente se remontaban a los enfrentamientos previos en el asunto de 'Las Esclavas', que incluso llevaron a una denuncia penal por presunta comisión de un delito de uso de información privilegiada finalmente sobreseído, y que, en definitiva, sólo se persigue el perjuicio del promotor. El ejercicio de la acción pública urbanística no exige un ánimo 'altruísta' o 'benéfico' en la ámbito de la intención, y en todo caso no resultaría un ejercicio abusivo de la acción pública, aunque el impulso último fuera aquél, si el eventual perjuicio que derivara de un pronunciamiento estimatorio de la acción resulta coincidente con el interés público relevante de hacer efectivo el respeto al ordenamiento jurídico urbanístico."

Cierto es que el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado.

A partir de ahí, los tres motivos que ahora analizamos deben ser desestimados:

Ante todo, porque la Sala de instancia no desconoce que aquellos límites pueden ciertamente operar; al contrario, los cita expresamente, y los cita para decir que el ejercicio de esta acción pública está sujeto a las exigencias del artículo 7.1 y 7.2 del Código Civil.

También, porque de su razonamiento, antes trascrito, se desprende que no tiene por acreditada una conducta maliciosa, ni una que sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho puesto en píe con la acción deducida. En este punto, y precisamente para poner de relieve que la interpretación de dicho razonamiento no conduce a darle un sentido distinto del que acabamos de indicar, cabe recordar algunas de las afirmaciones de este Tribunal Supremo referidas al concepto de la mala fe, como son aquellas que la ligan con la conducta deshonesta y desleal en las relaciones de convivencia, o con la que no se adecua a las exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social en un lugar y momento histórico determinado, o con la que responde a una finalidad económico-social que es distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo, o con la que es contradictoria con una anterior conducta generadora de confianza; y recordar, también, que la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo requiere para poder apreciar el abuso del derecho que se revele de modo patente, manifiesto y claro que la intención o propósito sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente, no actuando abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él. Nada de todo ello está presente en aquel razonamiento de la Sala de instancia.

Y, en fin, porque las alegaciones que se hacen en los motivos no revelan que la conclusión alcanzada por dicha Sala sea irracional; ni ponen de manifiesto hechos o actuaciones no tomadas en consideración por ella cuyo sentido lógico, con exclusión de cualquier otro, fuera revelador de la mala fe o del abuso del derecho. Así, no hay en ellos, ni tampoco en los antecedentes que las partes incluyen en sus escritos de interposición, un relato acabado, coherente y, sobre todo, apoyado en la prueba indubitada de hechos inequívocos, que proporcione una percepción creíble de cual sea el trasfondo real de éste y de anteriores litigios; o que directamente, o a través de la deducción lógica en que consiste la prueba de presunciones, conduzca a poder afirmar la irracionalidad de aquella conclusión. Y los hechos o actuaciones que de modo principal se mencionan, ni han dejado de ser considerados por la Sala de instancia, ni conducen a entender, de modo necesario, que el ejercicio de la acción pública no sea sino el intento de vengarse del fracaso en la operación de la finca Las Esclavas. Lo acontecido en la finca colindante conocida como Convento de Las Esclavas, la trascendencia de ello y su relación con la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias impugnada, no es algo que de modo nítido se refleje ni en la sentencia ni en los motivos de casación. Ni es algo, por tanto, sobre lo que pueda asentarse la afirmación de que la mala fe o el abuso del derecho hayan quedado plenamente acreditados; que es, no se olvide, lo que ahora importa; lo que sería necesario para la estimación de cualquiera de los tres motivos analizados.

El segundo de los motivos de casación del recurso interpuesto por la sociedad mercantil, y el quinto del interpuesto por el Ayuntamiento, denuncian la interpretación errónea de la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 1996, dictada en el recurso de apelación número 7046 de 1991. Sin embargo, son los motivos, ciertamente oscuros, los que llevan a cabo una interpretación interesada de dicha sentencia si sostienen, como parece, que una modificación del planeamiento que permita legalizar lo ilegalmente construido no es ilícita, aunque no respete en su integridad el ordenamiento jurídico, si no infringe principios básicos del ordenamiento urbanístico, como son los que a título de ejemplo se mencionan en aquella sentencia, o no infringe normas procedimentales de carácter general.

El párrafo de la repetida sentencia en el que parecen fijarse los motivos pone de relieve la existencia de obstáculos insalvables para cualquier intento de legalización por vía de la modificación o promulgación de Planes y Normas Urbanísticas. Pero la sentencia, que por cierto no versa directamente sobre una cuestión como la que aquí enjuiciamos, sino, más bien, sobre el ámbito al que lícitamente puede extenderse el control por las Comunidades Autónomas de las determinaciones de planeamiento aprobadas por los Municipios (véase su fundamento de derecho octavo), refleja, como afirmación de carácter general, extensible a un supuesto como el que ahora nos ocupa, la siguiente: en ninguna parte de nuestro ordenamiento urbanístico está dicho que los Planes y Normas Urbanísticas no puedan legalizar lo ilegal, siempre que no se infrinja de cualquier otro modo el ordenamiento jurídico. Afirmación que es la obligada, pues las Administraciones públicas han de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución), y los Tribunales de este orden jurisdiccional han de estimar los recursos contencioso-administrativos de que conozcan cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción).

El tercero de los motivos de casación de aquella mercantil y el segundo de los formulados por el Ayuntamiento denuncian la infracción de ese artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con los artículos 9.3 y 103 de la Constitución. Se denuncia, en suma, la indebida apreciación por la sentencia recurrida del vicio de desviación de poder, argumentando: que del hecho de que en la Memoria de la Modificación no se mencionara que las construcciones ya estaban levantadas, no se deriva que el objetivo perseguido sea atentatorio a los intereses generales o de cualquier otra naturaleza; que lo actuado señala claramente que por parte de la Administración no ha existido un mal uso del poder, sino que su finalidad persigue el bien general; que con o sin ejecución de las construcciones, los objetivos urbanísticos venían sustentados en beneficio del interés general; que en la Memoria se explica de manera clara cual es la motivación de la Modificación; que ésta apunta directamente a los intereses generales, como lo son el dotar de una mayor anchura al vial que une la glorieta de Iturzulo teniendo en cuenta los futuros desarrollos, que no tienen por qué darse en ese Área, y la posibilidad de un acceso a la futura variante, respetándose además tanto las dimensiones de zonas libres, parques y jardines, sin aumentar el aprovechamiento urbanístico del Área; y que, en definitiva, faltan los requisitos esenciales para que se llegue a la conclusión de que ha existido desviación de poder, pues la modificación realizada en el ejercicio del "ius variandi" persigue el interés general, se está modificando un Área dándole mayor anchura a un vial para posibilitar los próximos desarrollos que afectan a ese Área, entre ellos la comunicación con la próxima variante, la construcción de un paso subterráneo para peatones y una mejor alineación con los próximos edificios, entre ellos el de las Esclavas.

Sobre esta cuestión, las afirmaciones relevantes que se contienen en la sentencia de instancia pueden reducirse a las siguientes:

- Son hechos no cuestionados que las NNSS de Azpeitia se aprobaron el 18.2.92 (BOG 30.6.92), publicándose la ficha urbanística del AIU-15 "Auzaraza" en las páginas. 6720 y ss. Se aprobó Estudio de Detalle por el Ayuntamiento de Azpeitia el 10.12.97. Se concedieron licencias de edificación, y a la fecha de aprobación de la modificación puntual que nos ocupa (27 de diciembre de 2000) los edificios estaban prácticamente construidos.

- La recurrente ha interpuesto recurso contencioso administrativo que se sigue con el número 857/01 ante esta misma Sala frente a la resolución de 22.2.01 del Ayuntamiento de Azpeitia desestimatoria de la denuncia contra "obras ilegales que se están construyendo en los bloques 1 y 2 de la AIU-15-Auzaraza".

- Según resulta de la memoria (f.4 -pieza 4/4 del expediente administrativo), el objeto de la modificación es "aunar con una nueva ordenación los desarrollos edificatorios previstos y los nuevos objetivos señalados por el Ayuntamiento, como son el de una mayor distancia de las edificaciones respecto de la Avenida -teniendo en cuenta el edificio de las Esclavas- y una mayor anchura en el vial que une la glorieta de Iturzulo, teniendo en cuenta los futuros desarrollos y la posibilidad de un acceso a la futura variante". Se añade que "esta modificación se presenta con el suficiente grado de detalle para que permita el desarrollo del Área sin necesidad de redactar figura urbanística intermedia entre este documento y la concesión de la licencia". En los antecedentes de la memoria, se indica que las NNSS/92 prevén dos edificios simétricos, alrededor de una glorieta situada en la intersección de la Avenida de Loiola, y que una vez construida la glorieta por el Ayuntamiento, se ha comprobado que el edificio residencial dibujado en las Normas no es la solución urbanística más adecuada para el Área... y se añade que se considera conveniente la modificación "para acomodar las posibilidades constructivas del Área a los nuevos objetivos resultantes". En la memoria justificativa, como puede observarse, sólo se indica que el Ayuntamiento ha realizado la glorieta, pero se omite que existía un Estudio de Detalle aprobado, licencias de construcción concedidas en diciembre de 1998, y que los edificios estaban prácticamente acabados cuando se aprobó la modificación puntual de las NNSS. Es decir, que en la memoria justificativa de la norma de planeamiento, no se mencionan hechos relevantes, como es que los edificios estaban prácticamente construidos al igual que el vial.

- Como puede observarse según la ficha urbanística las determinaciones básicas de ordenación pormenorizada no se modifican (apartado II.2), y lo que se modifica es el párrafo final del apartado II.5, que conforme a las NNSS/92 establecía que previa o simultáneamente a la solicitud de licencia de edificación "deberá presentar el proyecto de urbanización para su aprobación municipal, ajustado a las determinaciones del Estudio de Detalle de tramitación obligatoria" y en la modificación se dice que "previa o simultáneamente a la solicitud de licencia de edificación se deberá presentar el proyecto de urbanización para su aprobación municipal". Como hemos indicado, ya estaba aprobada la normativa de planeamiento pormenorizada (el Estudio de detalle) y concedidas las licencias.

- Es decir, como sostiene la parte recurrente la modificación puntual de las NNSS no trata de posibilitar un futuro desarrollo urbanístico en el AIU-15, sino que sólo resulta explicable si se trata de legalizar "ex post facto" lo ya realizado en aras de conjurar el riesgo a un eventual pronunciamiento anulatorio de las licencias ante la existencia de un recurso contencioso administrativo pendiente.

- En síntesis, lo que se plantea es si entra dentro del ámbito de ius variandi, del ejercicio de la potestad de modificación del planeamiento que se reconoce al Ayuntamiento, el de su modificación puntual para proceder a la acomodación de la norma de planeamiento a lo realizado.

- Puesto que, en el caso concreto, existían licencias de obras no anuladas ni revisadas, por la propia coherencia del ejercicio de la potestad del planificador municipal no podía integrar el concepto de "justificación" de la modificación puntual de las NNSS el de su "legalización" sin incurrir en contradicción interna.

- el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para actuar atribuyéndole potestades, atribución que se realiza siempre atendiendo al logro de un determinado fin que explícita o implícitamente dibuja el propio ordenamiento, puesto que "sólo el fin perseguido 'justifica' una actuación administrativa y además ese fin ha de ser precisamente el 'fijado' por el ordenamiento jurídico". Y, en el caso concreto, el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual de las NNSS del AIU-15 no aparece justificado ni en la necesidad de modificar el planeamiento para posibilitar su ejecución en los términos previamente previstos (puesto que el planeamiento estaba no sólo desarrollado pormenorizadamente, sino ejecutado con licencias concedidas), ni técnicamente en "legalizar" construcciones que contaban con licencias no anuladas ni revisadas, cuestiones todas ellas silenciadas en la memoria de la modificación puntual aprobada. Según la memoria, el objeto de la modificación "es aunar con una nueva ordenación los desarrollos edificatorios previstos y los nuevos objetivos señalados por el Ayuntamiento" "acomodar las posibilidades constructivas del Área a los nuevos objetivos resultantes", pero este objetivo perfectamente coherente con el ámbito de la potestad de modificación del planeamiento, resulta inexacto cuando no existen posibilidades constructivas nuevas que resulten de la nueva planificación, sin que pueda constituir una finalidad justificadora del ejercicio de la potestad administrativa el consagrar lo que ha venido denominándose "urbanismo a la carta".

- El control de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos. En el supuesto considerado, como hemos indicado, la memoria justificativa de la modificación puntual, no describe la realidad del ámbito que está llamado a ordenar urbanísticamente, omitiendo los hechos relevantes a los que antes nos hemos referido, y que llevan a entender que la justificación de la modificación, el ejercicio del ius variandi de la Administración, no es el perseguido por el ordenamiento jurídico, incurriendo en desviación de poder proscrita en el artículo 103 CE, artículo 9.3 CE y contemplada en el artículo 70.2 de la Ley 29/98 como fundamentación de una sentencia estimatoria.

En suma, la sentencia de instancia no sólo afirma que la Modificación Puntual impugnada no trata de posibilitar un futuro desarrollo urbanístico en el Área de Intervención Urbanística 15 (AIU-15), y que sólo resulta explicable si se trata de legalizar lo ya realizado en aras de conjurar el riesgo a un eventual pronunciamiento anulatorio de las licencias ante la existencia de un recurso contencioso-administrativo pendiente, sino que afirma, además, que su Memoria Justificativa, de modo consciente, pues no otro es el sentido de los párrafos que hemos trascrito, no describe la realidad del ámbito objeto de su ordenación, omitiendo hechos relevantes.

Desde luego, las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal. Aquellas potestades no se atribuyen en ningún caso para conjurar un riesgo como el que identifica la Sala de instancia, pues ello, amén de no ser conforme con mandatos constitucionales tales como los referidos a la tutela judicial efectiva o al sometimiento pleno del actuar de la Administración a la Ley y al Derecho, queda proscrito, expresamente, por una norma como la contenida en el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción. Ese riesgo, cierto es, puede ser conjurado con ocasión de una modificación del planeamiento; pero sólo con ocasión de ella, o lo que es igual, sólo a través de una modificación que responda o que tenga por causa, precisamente, un nuevo diseño, una nueva ordenación, que se haya revelado como más adecuada a los intereses generales. Nuestra jurisprudencia relativa a la ejecución de sentencias en el ámbito urbanístico y, más en concreto, relativa a la incidencia en la ejecución de una posterior modificación de los instrumentos de planeamiento a la que se acomode, entonces, la actuación antes declarada ilegal, confirma lo dicho, pues en ella (así y por todas en la sentencia de 4 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación número 1949 de 2002) se ha asentado la afirmación de que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración.

Dicho lo anterior y atendiendo a lo que la Sala de instancia afirma, resulta lo siguiente: si este Tribunal de casación debe respetar el supuesto de hecho definido por el Tribunal "a quo" en tanto que el mismo no sea combatido por el cauce adecuado, esto es, mediante la denuncia de que no han sido observadas las reglas y principios que rigen la labor de valoración de los elementos de prueba, el supuesto que define la sentencia de instancia es, por lo antes dicho, uno de ejercicio de las potestades de planeamiento para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es, por ello, uno que se subsume en el concepto que de la desviación de poder proporciona el artículo 70.2, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción, por lo que los motivos de casación que ahora analizamos deben ser desestimados.

Completando lo anterior, y al hilo de lo que la Sala de instancia expone cuando analiza la Memoria de la Modificación Puntual impugnada y cuando se refiere, finalmente, al control de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, cabe recordar que la actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad (sentencia de este Tribunal de 11 de junio de 1991), pues, en suma, la motivación de la decisión es el medio que hace posible diferenciar lo discrecional de lo arbitrario; y recordar, más en concreto, la importancia que la jurisprudencia atribuye, por ello, a la Memoria de los instrumentos de ordenación urbanística [véanse los artículos 12.1.c) y d), 38, 58, 74.1.a), 75, 77, 95.1, 96.1 y 97.1 del Reglamento de Planeamiento], que ha de reflejar en primer término las alternativas posibles, analizándolas después mediante la toma en consideración de sus ventajas e inconvenientes, para justificar, finalmente, la decisión por la que se opta; se ha hablado, así, de la necesidad esencial de la Memoria, como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad (sentencias de 9 de julio de 1991 o 13 de febrero de 1992). Y se ha dicho en numerosas sentencias de este Tribunal, y por todas en la de 8 de junio de 1992, que la revisión jurisdiccional de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento ha de descansar, en primer término, en la verificación de la realidad de los hechos, pues la existencia y las características de estos escapan a toda discrecionalidad, ya que son tal como la realidad los exterioriza; y, en segundo lugar, en la valoración de si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La sentencia de instancia, tal y como resulta de lo que hemos trascrito de ella, tiene presente lo que acabamos de exponer y se mueve dentro de esas coordenadas. Por tanto, su decisión, en tanto no se combata adecuadamente su acierto en la definición del supuesto de hecho enjuiciado, habrá de ser mantenida. Ese acierto en la definición del supuesto de hecho no lo vemos combatido en estos recursos de casación, en los que no se formulan motivos que denuncien hipotéticos vicios de incongruencia omisiva por la falta de análisis de cuestiones que hubieran debido ser analizadas, ni motivos que denuncien la infracción de concretos principios o de concretas normas que hubieran debido observarse al valorar el conjunto de elementos de juicio que se pusieron a disposición de la Sala de instancia.

Por el contrario, permaneciendo incólume el supuesto de hecho que la Sala define, habrá que afirmar que es la Modificación Puntal impugnada la que no respeta la interpretación del ordenamiento jurídico que acabamos de exponer en el párrafo primero de este fundamento de derecho. Es así, porque al exponer en su Memoria -y exponer conscientemente por ser éste el sentido de lo que la Sala de instancia define como acreditado- una realidad inexacta, conculca el especial deber de motivación que ha de adornar el ejercicio de las potestades discrecionales, y da píe directamente a la tacha de arbitrariedad.

El tercero de los motivos de casación del recurso formulado por el Ayuntamiento denuncia la infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil. Pero si se analiza su desarrollo argumental se descubre que la queja lo es, casi en su totalidad, por haberse valido la Sala de instancia de la prueba de presunciones para llegar a algunas de las afirmaciones a las que llega; lo cual no constituye infracción de aquellos preceptos, pues tal medio de prueba es uno más de los que el ordenamiento procesal pone a disposición del Juzgador. Descubriéndose, finalmente, una afirmación que, por no ir acompañada de mayor explicación, no pone de relieve que el método deductivo en que consiste dicha prueba haya sido erróneo; tal afirmación no es otra que la siguiente: no habiéndose dado a dichas presunciones el tratamiento que corresponde con arreglo a los preceptos del Código Civil que se indican infringidos.

El motivo debe, por tanto, ser desestimado.

El último de los motivos de casación que resta por examinar es el sexto de los formulados por el Ayuntamiento, denunciándose en él la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 1994, dictada en el recurso de apelación número 6491 de 1990. Sin embargo, la sentencia recurrida cita esa sentencia y se apoya en ella para afirmar lo que dice en el inciso inicial del párrafo que hemos trascrito en el penúltimo apartado de nuestro fundamento de derecho sexto (el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para actuar atribuyéndole potestades, atribución que se realiza siempre atendiendo al logro de un determinado fin que explícita o implícitamente dibuja el propio ordenamiento, puesto que "sólo el fin perseguido 'justifica' una actuación administrativa y además ese fin ha de ser precisamente el 'fijado' por el ordenamiento jurídico"); inciso que se acomoda de todo punto a lo que en su fundamento de derecho séptimo, letra A), dijo aquella sentencia de 21 de febrero de 1994, que por ello no ha podido ser infringida, con la consecuente desestimación de ese último motivo de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de estos recursos de casación a las partes recurrentes, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 4.000 euros, abonables por mitad por aquéllas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,