STS 592/2008, 25 de Junio de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, BANCO GALLEGO, S.A., contra PEREZ COLOMER HERMANOS, S.A., acumulando a la presente demanda Acción Revocatoria contra la anterior sociedad y contra el BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A. en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dictar sentencia contenedora de los siguientes mandatos:

1. ) Condenar a la sociedad PEREZ COLOMER HERMANOS, S.A., al pago de la cantidad de SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTAS QUINCE PESETAS (71.954.415), más los intereses legales devengados por todos los asientos practicados en la Cuenta Especial de Impagados nº 36.566/71 hasta el cierre de tal cuenta y los devengados al mismo tipo legal por el saldo al cierre de dicha cuenta hasta el pago.

2. ) Declarar resuelta la hipoteca constituida por PEREZ COLOMER HERMANOS, S.A. en favor del BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A., formalizada el 15 de Noviembre de 1994, ante el Notario de Ribeira, D. José Lois Puente nº 2243 de su protocolo. La hipoteca es la inscripción 9ª sobre la finca nº 10.486-N, inscrita en el Registro de la Propiedad de Noya, Ayuntamiento de Ribeira, Libro 214, Tomo 858, folio 98. Declarar también resueltas, en su caso, las situaciones jurídicas y los títulos causantes de ellas que afecten a la misma finca, posteriores a la citada hipoteca y que traigan causa de ésta, que no beneficien a terceros adquirentes por título oneroso y de buena fé.

   Ordenar, en el caso de que se resuelva la hipoteca o algún título determinante de las situaciones jurídicas mencionadas en el párrafo precedente, la cancelación registral de los asientos a aquellas correspondientes.

3. ) Condenar al BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A. a la indemnización de los Daños y Perjuicios causados a mi mandante, que ciframos en la cuantía de nuestra Reclamación de Cantidad en el presente pleito, a la que hace referencia el número 1º) de este Suplico, en el caso de que la finca gravada no pudiera ser liberada de la hipoteca cuya resolución se pretende, mencionadas ambas en el número anterior, y dejada libre para la ejecución de mi mandante, por estar aquélla en poder de terceras personas protegidas por el Derecho.

4. ) Condenar a los demandados al pago de las costas de este procedimiento".

   Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A. los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte en su momento Sentencia por la que se desestime la demanda por concurrir la excepción dilatoria de falta de competencia objetiva, absteniéndose de resolver en cuanto al fondo del pleito, de conformidad con lo previsto en el art. 687 de la Ley Rituaria, con imposición de las costas a la actora por su evidente temeridad y mala fe. Para el caso de que tal excepción no fuese acogida, se dicte asimismo Sentencia desestimatoria igualmente de las pretensiones de fondo, formuladas por la actora y relativas a mi mandante, Banco Central Hispanoamericano, S.A., por no darse, en ningún caso los supuestos necesarios para su estimación, imponiendo, en todo caso a la demandante las costas del procedimiento".

   La representación de PEREZ COLOMER HERMANOS, S.A. alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... dicte sentencia desestimando la demanda con la ejemplar condena en costas".

   Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que tuvo lugar en el día y hora señalados, y con asistencia de las partes, solicitándose en la misma por la representación del Banco Central Hispanoamericano, S.A., se resuelva sobre la excepción dilatoria de falta de competencia objetiva formulada, adhiriéndose a dicha petición la representación del también demandado Perez Colomer, S.A, y oponiéndose la representación de la actora.

   Con fecha 22 de diciembre de 1997, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es la siguiente: "DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del juicio de menor cuantía, con imposición de costas a la actora". Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO GALLEGO, S.A. siendo resuelto dicho recurso por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que dictó Auto con fecha 30 de junio de 1998, que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Gallego, S.A. contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ribeira de fecha 22 de diciembre de 1997 y en su lugar declaramos la pertinencia del juicio de menor cuantía debiendo continuar el procedimiento por los trámites establecidos. No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas de la primera instancia y las devengadas en esta apelación".

   Recibidas las actuaciones el Juzgado acordó convocar nuevamente a las partes a la Comparecencia prevenida por la Ley, la que se celebró en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ribeira dictó Sentencia, con fecha 24 de febrero de 2000 y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Gonzalez Cerviño en nombre y representación de Banco Gallego,S.A. contra Pérez Colomer Hermanos, S.A. y Banco Central Hispano, S.A. y que debo absolver y absuelvo a Pérez Colomer Hermanos, S.A. y a Banco Central Hispano, S.A. de las pretensiones que contra los mismos se ejercitaron en el presente proceso. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación BANCO GALLEGO, S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó Sentencia, con fecha 5 de octubre de 2000, con el siguiente fallo: " Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Caamaño Queijo en representación de la entidad BANCO CALLEGO, S.A. contra la sentencia de 24/2/2000 recaída en los autos de juicio de menor cuantía nº 200/97 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, debemos revocarla parcialmente y en consecuencia, estimar parcialmente la demanda formulada por dicha apelante frente a las entidades PEREZ COLOMER HERMANOS, S.A. y BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A., condenando a la mercantil Pérez Colomer Hermanos, S.A. al pago a la actora de la cantidad de SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTAS QUINCE PESETAS (71.954.415 pts.), más los intereses legales devengados por todos los asientos practicados en la Cuenta Especial de impagados nº 36.566/71 hasta el cierre de tal cuenta y los devengados al mismo tipo legal por el saldo al cierre de dicha cuenta hasta el pago, absolviendo a las demandadas del resto de pretensiones formuladas en su contra, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias".

La representación del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., presentó escrito solicitando aclaración de la sentencia, dictándose Auto con fecha 30 de Octubre de 2000, "Que no ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2000, dictada en el procedimiento número 212/2000 "".

La representación de PEREZ COLOMER HERMANOS, S.A., BANCO GALLEGO, S.A. y del BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., presentaron escritos ante dicha Audiencia, interponiendo recursos de casación contra la referida Sentencia.

BANCO GALLEGO, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Rocio Sampere Meneses formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1111, último inciso, del Código Civil y los artículos 1291, apartado 3º y 1249 del mismo cuerpo legal.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de los artículos 1111, último inciso, 1291-3º y 1294 del Código Civil.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1225 del Código Civil.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la regla hermenéutica del artículo 1281, párrafo primero del Código Civil, violada por inaplicación.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación del artículo 1281, párrafo primero del Código Civil.

Con fecha 26 de abril de 2000, esta Sala dictó resolución cuya parte dispositiva contiene los particulares del tenor literal siguiente: "SE DECLARA CADUCADO y perdido el recurso preparado por COLOMER HERMANOS, S.A. y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA con fecha cinco de octubre de dos mil en los autos reseñados en el primer antecedente de hecho de esta resolución. Continúe la tramitación de éste recurso en cuanto al otro recurrente BANCO GALLEGO, S.A....".

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Elena Espinosa Troyano, en nombre y representación del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el cuatro de junio de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

Los hechos probados necesarios para este recurso de casación son los que se detallan a continuación.

1. La entidad Pérez Colomer Hermanos S.A. presentó en Banco Gallego, S.A. 18 letras de cambio para descontarlas, por un total de 71.473.117 pts. (429.562,08 euros). Estas letras resultaron impagadas por la empresa portuguesa aceptante Tovimar.

2. Pérez Colomer Hermanos S.A. presentó solicitud de suspensión de pagos que fue admitida a trámite en providencia de 2 marzo 1993. En dicho expediente se reconoció una deuda a favor del Banco Gallego, S.A., por importe de 316.555.408 pts. (1.902.536,32 euros), dentro de los que se incluían 71.473.117 pts. por "riesgo en curso de efectos descontados". La suspensa presentó un escrito desistiendo de la suspensión, que fue admitida por Auto de 14 noviembre 1994, recurrido en reposición y después en apelación por Banco Gallego, S.A., habiendo sido confirmadas la resolución por Auto de la Sección la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 octubre 1996.

3. El 28 enero 1994 se celebró un convenio entre Banco Gallego, S.A. y Banco Central Hispanoamericano por el qué se concretaban los créditos que éste se había obligado a aceptar por el hecho de que reunieran las condiciones establecidas en el protocolo de cesión, entre los cuales Banco Gallego incluyó todos los que tenía pendientes frente a Pérez Colomer Hermanos S.A., salvo los dimanantes de las letras descontadas.

4. Banco Gallego había presentado en 1993 una "Aççao de execuçao" en Portugal contra Tovimar por las letras de cambio vencidas e impagadas. Ante la falta de bienes de dicha entidad para cobrar, interesó el proceso de quiebra de la misma el 9 marzo 1995, habiéndose dictado sentencia el 9 noviembre 1998 en ese procedimiento en que se ha reconocido a Banco Gallego la deuda. Se ha acordado el pago a prorrata de los créditos reseñados en dicha resolución.

5. El 15 noviembre 1994, un día después del auto que accedía al desistimiento de la suspensión interesado por Pérez Colomer Hermanos S.A., esta entidad otorgó dos escrituras con el Banco Central Hispanoamericano. La primera consistió en un préstamo de 265.000.000 pts. (1.592.682,08 euros) con garantía hipotecaria de una finca de 16.000 m², con tres naves industriales, "con la finalidad de refinanciar deudas vencidas". La segunda consistió en una hipoteca de máximo por saldo en cuenta corriente hasta un principal de 50.000.000 (300.506,05 euros), 28.500.000 pts. (171.288,45 euros) por intereses y 12.500.000 pts. (75.126,51 euros) por costas y otros.

6. Banco Gallego, S.A. demandó a Pérez Colomer Hermanos S.L. y acumuló a esta demanda una acción revocatoria por fraude de acreedores contra el mismo demandado y el Banco Central Hispanoamericano. Especificaba en su demanda que ejercía la acción revocatoria de la hipoteca descrita en el número 6 de estos antecedentes, porque consideraba que estaba constituida en fraude de sus derechos como acreedor. Pidió que se condenara a Pérez Colomer Hermanos, S.L.: a) al pago de la cantidad de 71.954.415 Ptas. (432.454,74 euros), más los intereses; b) a la resolución de la hipoteca y si ello no pudiera ocurrir, c) que se condenara al Banco Central Hispanoamericano al pago de los daños y perjuicios causados.

7. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Ribeira, de 24 febrero 2000, desestimó la demanda. La sentencia dictada en la instancia parte de la existencia de un contrato de descuento de las cambiales, con la consiguiente obligación del banco descontante de devolver los efectos al librador en caso de impago, con la misma eficacia jurídica que tenían cuando le fueron entregados, de modo que si ello no fuera posible la inicial cesión "pro solvendo" se convertiría en cesión "pro soluto", con los efectos del pago. Y por ello considera que, al haber vencido la última letra en agosto de 1993 y no haberse presentado la demanda hasta octubre de 1997, se ha producido el perjuicio de las letras; además de que tampoco se entregarán tales títulos, sino que sólo se ha puesto a disposición de Pérez Colomer Hermanos S.A. la posición de acreedora de que disfruta la entidad actora en la quiebra de la aceptante Tovimar. Al considerar que no existía el crédito, desestimó las otras peticiones de la demanda.

8. Apelada dicha sentencia, la de la Sección 6ª de A Coruña, de 5 octubre 2000, entendió que el crédito existía, porque se habían ejercitado todas las acciones conducentes a su efectividad por parte del Banco tenedor de las letras, de modo que no se habían perjudicado, por lo que estimó la acción ejercitada contra Pérez Colomer Hermanos, S.L. Al entender existente el crédito, examinó si concurrían o no los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana y dijo que "En este caso pueden encontrarse datos de verdadera negligencia en la actuación de la entidad actora, ya desde un primer momento: el expediente de suspensión de pagos había sido admitido a trámite el 2/3/93, y es el día siguiente, 3/3/93, cuando se le admite el descuento de las 18 letras origen de este procedimiento, a pesar de que 9 de ellas, por importe de 18 millones de pesetas, habían resultado impagadas, con lo que era previsible que el resto llevase el mismo camino, de modo que el crédito que pudiera surgir (que antes hemos encontrado dificultades para calificar de descuento) ya está avocado directamente a ser satisfecho dentro de la suspensión de pagos. Ante esa situación de suspensión que le impide cobrar de la suspensa el banco decidió dirigirse frente a la aceptante que había dejado impagadas todas las letras, sin acudir a la posibilidad cierta que tenía de ceder el crédito a Banco Central Hispanoamericano en enero de 1994, para lo cual no existía limitación de ningún tipo, como se dejó dicho con anterioridad (otro supuesto de actuación no diligente), hecho que ocurrió incluso antes de que se celebrase el negocio ahora impugnado.[...]Son las otras dos que se han examinado antes las que nos llevan a la conclusión de que Banco Gallego no actuó con la diligencia de un ordenado comerciante, y será en concreto la segunda de ellas la que impide la concurrencia del requisito exigido: como pudo haberse satisfecho de su crédito con anterioridad incluso al negocio impugnado, no puede prosperar la acción pauliana interpuesta". En consecuencia, estimaba parcialmente el recurso y con él, en parte la demanda.

Contra esta sentencia recurre Banco Gallego, S.A. Su recurso está dividido en cinco motivos, todos ellos formulados al amparo del Art. 1692, 4 LEC/1881.

El primer motivo denuncia la infracción del Art. 1111, ultimo inciso CC y de los artículos 1291, 3º y 1294 CC, en el sentido de que la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión del acto realizado en fraude de acreedores para obtener la reparación del perjuicio inferido, hay que entenderla referida exclusivamente a cualquier otra posibilidad de cobro en el momento en que pueda ejercitarse la acción revocatoria. Se plantea el problema del momento en que debe valorarse la subsidiariedad de la acción revocatoria, si en el de la presentación la demanda o en un momento anterior y dice que hasta el auto de la Audiencia en que se desestimó su recurso acerca del levantamiento de la suspensión de pagos de Pérez Colomer, S.A. resultaba imposible para Banco Gallego realizar ninguna actuación dirigida a recuperar la deuda.

Este motivo se va a examinar conjuntamente con el segundo, que denuncia la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia relativa a los artículos 1111, último inciso, y 1291, 3º y 1294 CC, que ratifica que la subsidiariedad que estos contienen hay que entenderla referida exclusivamente a cualquier otra posibilidad de cobro en el momento en que pueda ejercitarse la acción revocatoria, siempre posterior al acto que se pretende resolver, no cabiendo extenderse a actos jurídicos perfectos y conclusos mucho tiempo antes de producirse la acción fraudulenta. Cita como infringidas las SSTS de 6 abril 1992, 4 septiembre 1995, 24 diciembre 1996 y 29 octubre 1990.

Los motivos deben estimarse.

El Art. 1111 CC, así como el desarrollo que del mismo se realiza en el Art. 1294 CC, parten de la subsidiariedad de la acción por fraude de acreedores, de manera que ésta sólo puede ejercitarse cuando el acreedor, después de perseguir todos los bienes de su deudor, no pueda realizar lo que éste le debe. De este modo la jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo que esta acción tiene un carácter subsidiario, pues no puede realizarse si existen bienes en el patrimonio del deudor. Por tanto, exige que el acreedor haya perseguido estos bienes. El principio de la subsidiariedad puede enfocarse como ausencia de bienes disponibles para el acreedor para cobrar lo que se le debe; por tanto la mera insolvencia no es requisito suficiente, sino que además para la eficacia de la acción se requiere que no existan otras vías de defensa del derecho de crédito, pero ello siempre con relación a los bienes del deudor, no a posibles negocios jurídicos a celebrar por el propio acreedor con terceros. De este modo, debe aplicarse la doctrina de esta Sala en el sentido de que para el ejercicio efectivo de dicha acción no deben existir otros mecanismos de defensa del derecho de crédito.

En el presente supuesto, la sentencia recurrida ha imputado al acreedor una negligencia fundada no en no haber ejercitado el remedio de no perseguir los bienes del deudor, sino en que el acreedor no ha cedido a un tercero las letras de cambio aceptadas por la sociedad portuguesa insolvente, en el marco de los acuerdos que permitían a BANCO GALLEGO, S.A. ceder a Banco Central Hispanoamericano una serie de créditos. Esta razón no se corresponde con la exigencia del Art. 1111 CC, que establece expresamente que los bienes que se deben perseguir son los que estén en posesión del deudor y las susodichas letras no lo estaban, al haber sido cedidas al Banco gallego, quien actuó correctamente al ejecutarlas en el domicilio de la aceptante e incluso instar la declaración de quiebra. No se acierta a comprender, además, cómo después de reconocer la existencia del crédito, por no haberse perjudicado las letras de cambio, la sentencia recurrida decide que, a pesar de ello, concurre un cierto descuido por parte del acreedor al no ceder a un tercero este crédito que tenía contra el deudor, cuando ello tampoco dependía de ella misma, sino del cedido, que debía aceptarlo.

El argumento que lleva a la denegación de la rescisión del contrato de constitución de hipoteca a favor del BBVA resulta un sofisma, porque la acción revocatoria se ejerce por parte de Banco Gallego al haberse comprometido el patrimonio de su deudor por haber hipotecado los bienes en garantía de una deuda posterior a la contraída con el Banco Gallego. Lo que la sentencia recurrida le reprocha es que pudo haber utilizado otros medios totalmente ajenos al patrimonio de su deudor, para poder conseguir la finalidad de cobrar lo que se le debía. Y la existencia de bienes del deudor debe ser probada por éste, en virtud del principio de facilidad probatoria, tal como ha venido manteniendo esta Sala (SSTS de 21 abril 2004, 31 octubre y 12 diciembre 2002, 20 febrero y 11 abril 2001 ).

Por tanto, la Audiencia ha vulnerado lo establecido en las disposiciones que se citan como infringidas, por lo que la estimación de estos dos motivos, exime a esta Sala del examen de los demás formulados en este recurso, que pretenden conseguir el mismo resultado a través de vías diversas.

La estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de Banco Gallego, S.A. determina la casación en parte de la sentencia recurrida, de modo que manteniendo la condena efectuada en la misma a la sociedad PEREZ COLOMER HERMANOS, S.L., se declara que la constitución por ésta de dos hipotecas a favor del BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A. fue fraudulenta y, por tanto, debe rescindirse por perjudicar los derechos del recurrente BANCO GALLEGO, S.A.

La estimación del recurso determina la no imposición de las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español