STS 258/2008, 2 de Abril de 2008

1.- El Procurador D. Miguel Jiménez Pérez, en nombre y representación de Dª Melisa, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Dª Andrea, D. Pedro Francisco, D. Ángel, Dª Rocío, D. Pedro Miguel y D. Pablo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que declare: 1º.- Que la finca, tierra, prado y corral, referidos en el hecho primero de esta demanda, son divisibles materialmente.- 2º) Que como consecuencia de ello, se ordene su división en partes iguales, entre sus legítimos dueños.- 3º) Que se lleve a cabo dicha partición en ejecución de sentencia por los propios interesados, formando lotes equivalentes, y a falta de acuerdo por un Ingeniero Agrónomo designado por el Juzgado, por insaculación de entre los ejercientes en este territorio judicial.- 4º) Condenar a las costas del Juicio a los demandados que se opusieran a ello, y en otro caso, es decir, de allanarse o de no formular oposición, declarar que todos los copropietarios deben contribuir proporcionalmente a los gastos y costas que se causen con motivo del mismo, en proporción a sus derechos, por redundar en beneficio común el final de la indivisión.

2. - La Procuradora Dª Carolina Hormigos Sánchez, en nombre y representación de Dª Andrea, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia mediante la cual se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representada de todos y cada uno de los pedimentos contra ella formulados y solicitados en la misma, tanto por las excepciones alegadas como las causas de oposición.- 2.- Se condene expresamente en costas a la parte actora en este procedimiento de menor cuantía en aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto por razón del vencimiento, como por la temeridad y mala fé de la actora; 3.- Se acuerde tener por formulada por Dª Andrea manifestación expresa de reserva de las acciones que en Derecho le correspondan 4.- Y con todo lo demás procedente en derecho.

3. - El Procurador D. José Javier Ballesteros Jiménez, en nombre y representación de los hermanos D. Pedro Francisco, D. Ángel, Dª Rocío, D. Pedro Miguel y D. Pablo, presentó igualmente escrito de contestación a la demanda, en la que terminaba suplicando dictar sentencia, mediante la cual se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mis representados de todos y cada uno de los pedimentos contra ella formulados y solicitados en la misma, tanto por las excepciones alegadas como las causas de oposición; 2.- Se condene expresamente en costas a la parte actora en este procedimiento de menor cuantía en aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto por razón del vencimiento, como por la temeridad y mala fé de la actora; 3 y con todo lo demás procedente en derecho.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Talavera de la Reina, dictó sentencia con fecha 8 de octubre 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Jiménez Pérez en nombre y representación de Dª Melisa, contra Dª Andrea y contra D. Pedro Francisco, D. Ángel, Dª Rocío, D. Pedro Miguel y D. Pablo, representados por el procurador Sr. Ballesteros Jiménez, debo declarar y declaro que las cuatro fincas detalladas en el hecho primero de la demanda rectora de este procedimiento son divisibles materialmente, sin que devengan inservibles por tal división, y debo condenar y condeno a la codemandada Dª Andrea a estar y pasar por esta declaración, y al resto de los demandados (cinco), a que dispongan lo necesario para llevar a cabo la partición de dichos inmuebles, en dos partes equivalentes, valiéndose, si faltara acuerdo, por un Ingeniero Agrónomo, y todo ello en la fase de ejecución de sentencia. Por último, que debo condenar y condeno a los demandados al pago de las costas de este procedimiento, por sextas e iguales partes, de modo mancomunado, entre las dos personaciones, y solidario, entre los cinco hermanos que integran una de ellas".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de D. Pedro Francisco, D. Ángel, Dª Rocío, D. Pedro Miguel y D. Pablo, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 7 de noviembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Sres. GONZALEZ NAVAMUEL, en nombre y representación de Pedro Francisco, Rocío, Ángel, Pablo Y Pedro Miguel y SR. CONDE GOMEZ en nombre y representación de Andrea, contra la sentencia dictada por el Juzgado 4 de Talavera, con fecha 8-10-99, en el procedimiento Menor Cuantía 295/98, de que dimana este rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a los recurrentes."

1.- La Procuradora Dª Irene Arnes Bueno en nombre y representación de Dª Andrea, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Que se fundamenta en el artículo 1692, apartado 4 de la LEC, en cuanto al defecto de falta de legitimación pasiva que como excepción se formuló en el escrito de oposición de la demanda. SEGUNDO.- Que se fundamenta en el artículo 1692 apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento Jurídico, en relación con los arts. 523 LEC : así desde el punto de vista del derecho material, el motivo se fundamenta en una correcta interpretación del art. 523 LEC que regula las costas judiciales. TERCERO.- Que se fundamenta en el art. 1692 apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con los arts. 523 LEC : Así desde el punto de vista del derecho material, el motivo se fundamenta en una correcta interpretación del art. 523 LEC que regula las costas judiciales. CUARTO.- Que se fundamenta en el art. 1692 apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación al art. 873 de la LEC ; se fundamenta el motivo en el art. 1692 de la LEC, sobre infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia de aplicación a las cuestiones objeto del debate. QUINTO.- Que se fundamenta en el art. 1692 apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación al Art. 5.4 de la LOPJ.

2. - El Procurador D. Antonio-Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de D. Pedro Francisco, Dª Rocío, D. Ángel, D. Pablo y D. Pedro Miguel, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se fundamenta en el art. 1692, apartado 1º de la LEC, en cuanto al defecto en el ejercicio de la jurisdicción: El referido precepto legal debe ser puesto en conexión y en relación con el art. 359 de la LEC. SEGUNDO.- Se fundamenta en el art. 1692, apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con los arts. 1249 LEC. TERCERO.- Se fundamenta en el art. 1692, apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con los arts. 540 LEC, en relación con el art. 524 de la LEC, y todo ello en conexión con el art. 359 de la LEC. CUARTO.- Se fundamenta en el art. 1692, apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con el art. 523 LEC. QUINTO.- Se fundamenta en el art. 1692, apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con el art. 873 de la LEC. SEXTO.- Se fundamenta en el art. 1692, apartado cuarto de la LEC, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Dª Melisa, presentó escritos de impugnación a los mismos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de marzo de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

En tiempo pretérito una determinada persona hizo donación de bienes inmuebles a partes iguales a su hijas, la demandante en la instancia y parte recurrida en casación Dª Melisa y a su hijo, hermano de la anterior que falleció y son herederos sus cinco hijos, todos ellos demandados que han presentado recurso de casación y su viuda, también demandada y también recurrente en casación Dª Andrea. En su momento, aquélla formuló demanda en la que ejecutó la actio communi dividundo, cuyo suplico de la demanda ha sido transcrito en los antecedentes de hecho y que, en lo que ahora interesa pide la declaración de divisibilidad de "la finca, tierra, prado y corral" y, que se ordene la división de todo ello.

La actio communi dividundo es clarísima e indiscutible y, procedente del Derecho romano, la recoge el art. 400 del Código Civil sin que quepa una oposición lógica y coherente. Por ello, la posición de la viuda del demandado, Dª Andrea, se centra en que es usufructuaria, como legitimaria de la cuota vidual y no debe haber sido demandada y la de los hijos, los hermanos Don Pedro Miguel, Don Pedro Francisco, Don Pablo, Don Ángel y Doña Rocío se reduce a cuestiones procesales.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Talavera de la Reina, de 8 de octubre de 1989, declara que "las cuatro fincas detalladas en el hecho primero de la demanda rectora de este procedimiento son divisibles..." y condena a la práctica de la división.

La sentencia de la Audiencia Provincial Sección 2ª de Toledo, de 7 de noviembre de 2000, analiza con detalle las excepciones que se le plantean de litisconsorcio pasivo necesario y de legitimación pasiva de Dª Andrea, el tema de costas y, sin plantearse cuestión alguna sobre el fondo -que ciertamente, es indiscutible- desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de primera instancia.

Se han formulado dos recursos de casación. El primero de ellos por Dª Andrea en cinco motivos, todos ellos girando, incluso los que se refieren a las costas, sobre su legitimación pasiva. El segundo, formulado por sus cinco hijos, los hermanos Don Pedro Miguel, Don Pedro Francisco, Don Pablo, Don Ángel y Doña Rocío lo presenta en seis motivos aunque -como no podía ser menos- ninguno de ellos se refiere a la actio communi dividundo.

En primer lugar, el recurso de la viuda, la codemandada Dª Andrea. Esta es titular del derecho de usufructo del tercio de mejora en el patrimonio hereditario global del que fue su esposo, hermano de la demandante, como legítima del cónyuge viudo; por tanto, el usufructo alcanza -no consta si hay otros bienes en el patrimonio hereditario- a una parte de la mitad de la finca cuya división se pretende.

La división de la cosa común afecta a los copropietarios, como dice el artículo 400 del Código Civil (ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad) y no alcanza a quien no lo sea, como puede ser el titular de un derecho real, como dispone el artículo 405 (la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos...reales que le pertenecieran....). En definitiva, la división de la cosa común afecta a los comuneros, no a los terceros y la titular de un derecho de usufructo no forma parte de la comunidad y es ajena a la división; en la actio communi dividundo carece de legitimación pasiva. En consecuencia, débese estimar su recurso de casación y asumiendo la instancia (art. 1715.1.3º LEC ) desestimar la demanda en lo referente a ella.

El motivo primero, fundado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como también los restantes motivos, alega la falta de legitimación pasiva, por las mismas razones que se han expuesto aquí: es usufructuaria del tercio de mejora, como legitimaria de su esposo y, al no ser propietaria, no forma parte de la comunidad ni le afecta la división, pese a la cual conservará incólume su derecho real de usufructo. El motivo, pues, se estima. También se deben estimar los motivos segundo y cuarto relativos a las costas de primera y de segunda instancia, por necesaria derivación de la desestimación de la demanda frente a la recurrente. El motivo tercero y también el quinto carecen de interés al ser estimados los anteriores.

Sin embargo, el recurso formulado por los copropietarios, los herederos de partícipe inicial de la comunidad, las cinco hijas del mismo, no puede prosperar. Como se ha apuntado anteriormente, no cabe oponerse a una acción de división de cosa común y el recurso gira sobre cuestiones procesales o sobre extremos intranscendentes.

El primero de los motivos se formula al amparo del número 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al no resolver la sentencia recurrida la pretensión de división de cosas muebles. Lo cual no es así porque ésta no se ha pedido. La parte recurrente incurre en un error que se repite a lo largo del recurso. El suplico de la demanda, que determina el objeto de la acción, es muy claro: pide la división de la finca, tierra, prado y corral referidos en el hecho primero de esta demanda y, como advierte certeramente la sentencia de primera instancia, ninguna trascendencia tiene que en otro hecho, el quinto de la demanda, se haga referencia a otros bienes, por cuanto éstos no han sido mencionados en el suplico de la demanda.

El segundo de los motivos del recurso se funda en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1249 en relación con el 1214 del Código Civil, refiriéndose a la prueba de la divisibilidad de las fincas objeto de la acción. Se trata de cuestión fáctica no revisable en casación, que no es una tercera instancia y no permite la nueva valoración de la prueba. La argumentación de la sentencia de primera instancia es perfecta y no ha sido cuestionada en apelación, por lo que no cabe su planteamiento en casación como cuestión nueva.

El tercero de los motivos se funda también, como los siguientes, en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 540, en relación con el 524 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vuelve al mismo argumento -falaz- del motivo primero, a saber: que la sentencia recurrida deja sin resolver la división de la cosa común de las explotaciones ganaderas. De nuevo hay que recordar que no resuelve tal extremo, porque no ha sido objeto de la acción de división de la cosa común, cuyo objeto viene determinado por el suplico de la demanda, no por lo que se explica en un hecho (el quinto) de la demanda que no se recoge en el suplico (en éste se remite al hecho primero de la demanda).

Por la misma razón se desestima igualmente el motivo cuarto que considera infringido el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto ha condenado en costas a los demandados, pese a no haber estimado plenamente la demanda al no haber decretado la división de los bienes muebles. Vuelven los recurrentes a la misma falacia, ya que las sentencias de instancia han estimado plena e íntegramente la demanda al acordar la división pedida en el suplico de la demanda, de todo lo pedido en el mismo.

Lo mismo cabe repetir respecto al motivo quinto, en que insiste en lo mismo en relación con las costas de segunda instancia.

Por último, el motivo sexto se funda en el mismo número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de las normas constitucionales contenidas en los artículos 24-1 y 14 de la Constitución Española. Lo cual no tiene sentido porque lo reconduce a lo mismo: a que la actora ejercitó una doble acción de división de cosa común, de bienes inmuebles (fincas) y de bienes muebles (ganadería). Y de nuevo hay que recordar lo que es obvio; que no ejercitó, conforme al suplico de la demanda, más que la acción de división de los inmuebles.

Por ello, se le desestiman todos los motivos con condena en costas y pérdida del depósito, según dispone el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. Irene Arnes Bueno, en nombre y representación de Dª Andrea, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, en fecha 7 de noviembre de 2000, que CASAMOS y ANULAMOS en el sentido de que desestimamos la demanda formulada contr ella por Dª Melisa.

En cuanto a las costas, condenamos a esta última en las causadas en primera instancia respecto a esta concreta recurrente. No se hace condena en el recurso de apelación, ni tampoco en éste de casación, en que cada parte satisfará las suyas.

Devuélvasele el depósito constituído.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Antonio-Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D. Pedro Francisco, Dª Rocío, D. Ángel, D. Pablo y D. Pedro Miguel, contra la misma sentencia.

Condenamos a estos recurrentes en las costas causadas por su recurso.

Decretamos la pérdida del depósito que constituyeron, al que se le dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.