STS 335/2008, 30 de Abril de 2008

1.- La Procuradora Dª Mª Dolors Soler Riera, en nombre y representación de D. Constantino, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la herencia yacente de D. Gabino y de D. Alexander y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda, se declare haber lugar al cese de la situación de indivisión de propiedad entre los titulares de las fincas registrales descritas en el hecho primero de esta demanda, declarando, con carácter principal, que tal cese se practicará por medio de venta en pública subasta de ambas fincas y posterior reparto por iguales partes del precio obtenido entre los aquí litigantes, o declarando, subsidiariamente, que tal cese de indivisión se practicará por adjudicación de una finca a cada una de las partes litigantes, con compensación económica en su caso, condenando a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, imponiéndole las costas del pleito en caso de oposición a la pretensión aquí deducida.

2. - La Procuradora Dª Francina Pascual Sala, en nombre y representación de D. Alexander, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que se declare: Desestimar íntegramente la demanda formulada de adverso, en base a la falta de validez y eficacia del título de propiedad del actor. Con carácter subsidiario y para el caso de que se estimase la validez del título del actor, se proceda a la división de la cosa común mediante la adjudicación de una de las fincas, a cada uno de los comuneros, compensándoles las diferencias de valor a metálico. Condenar al actor al pago de las costas que se causen. Y formulando demanda reconvencional, suplicó se dictase en su día sentencia por la que se condene a don Constantino, a tenor de los pronunciamientos siguientes: A) Se reconozca y decrete la nulidad de la escritura pública otorgada por don Gabino y don Constantino, en fecha 1 de junio de 1.991 y autorizada por el Notario de Girona, don Arturo Pérez Morente, bajo el n° 1324 de su protocolo, y de los negocios jurídicos contenidos en la misma, en base a la inexistencia del consentimiento de don Gabino y de su esposa, doña Regina. B) Alternativa o conjuntamente se tenga por revocada y resuelta la donación efectuada por don Gabino en dicha escritura, a favor de don Constantino, y que tiene por objeto una mitad indivisa de las fincas números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, con motivo del incumplimiento de la carga de prestar alimentos civiles a los consortes Sres. Gabino. C) Alternativa o conjuntamente se tenga por resuelto el contrato oneroso suscrito en dicha escritura, por el que don Gabino cedía a don Constantino una mitad indivisa de las fincas números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, por incumplimiento de la obligación reciproca de prestar alimentos civiles a los consortes Sres. Gabino Regina. D) Se condene a don Constantino al pago a mi mandante de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en concepto de daños y perjuicios causados, por los hechos que se aprecien como causa de nulidad o resolución contractual. e) Se acuerde la cancelación de la inscripción del título del dominio de una mitad indivisa a favor de don Constantino, por nulidad o extinción de dicho título, relativo a las fincas siguientes: - Urbana en Lloret de Mar inscrita al Tomo NUM002, Libro NUM003 de Lloret, Folio NUM004, finca n° NUM000, inscripción 3a. - Urbana en Lloret de Mar, inscrita al Tomo NUM005, Libro NUM006 de Lloret, folio NUM007, finca n° NUM001, inscripción 2ª. Para ello se solicita la expedición de mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad de Lloret de Mar. F) Se condene al demandado al pago de las costas.

3. - La Procuradora Dª Mª Dolors Soler Riera, en nombre y representación de D. Constantino, contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada de adverso, se absuelva a mi principal de todas las peticiones en la misma deducida, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Blanes, dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ACUERDO estimar íntegramente la demanda presentada por el procurador Dª Mª Dolors Soler Riera en representación de D. Constantino y contra D. Alexander representado por el procurador Dª Francina Pascual Sala, declarar el cese de la situación de indivisión y por tanto la división de la comunidad de bienes y en concreto la división de la propiedad de las fincas número NUM000 y NUM001 pertenecientes a D. Constantino y D. Alexander. ACUERDO desestimar íntegramente la reconvención presentada por el procurador Dª Francina Pascual Sala en representación de D. Alexander y contra D. Constantino representado por el procurador Dª Mª Dolors Soler Riera y condenar a la parte demandada de este proceso al pago de las costas causadas en esta instancia. ACUERDO como forma de división de las fincas NUM000 y NUM001 tres posibilidades consistentes, de manera subsidiaria, en: Primero: Que los condueños se pongan de acuerdo sobre la adjudicación de las fincas ya sea las dos a uno de ellos con indemnización al otro de la mitad de valor de las mismas o una finca para cada uno de los condueños indemnizando el que se adjudique la finca de mayor valor al que se adjudique la de menos valor con la mitad de la diferencia del valor existente entre ambas. Para este caso, según el informe emitido por el perito, arquitecto superior, se valora, según precio de mercado actual, la finca registral número NUM000 en 18.517.100 pesetas y la finca registral NUM001 en 24.610.950 pesetas. Segundo: Que los condueños se pongan de acuerdo sobre la venta extrajudicial de las fincas y repartan el precio obtenido por partes iguales. Tercero: Si no existiera ninguno de estos acuerdos, se procederá a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio, por partes iguales, entre los condueños, lo que se efectuará en fase de ejecución estableciendo como tipo para la subasta el valor de mercado de las fincas a la fecha de esta Sentencia, a petición de cualquiera de las partes y una vez se pruebe la falta de convenio entre los condueños..

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Alexander, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco de Bolos Pi. 2.- Confirmar íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes, en los autos de juicio de menor cuantía nº 56/99 de los que dimana este rollo. Imponer el pago a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

1.- La Procuradora Dª Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de D. Alexander, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo regulado en los artículos 659, 1320 y 1322 del Código civil y jurisprudencia relativa a los mismos. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo regulado en el artículo 1124 del Código civil y jurisprudencia relativa al mismo. TERCERO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo regulado en los artículos 647, 659 y 1257 del Código civil y jurisprudencia relativa a los mismos. CUARTO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo regulado en los artículos 401 y 404 del Código civil y jurisprudencia relativa a los mismos. QUINTO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo regulado en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas y jurisprudencia relativa al mismo.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de D. Alonso, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Los hechos esenciales de los que debe partirse son los siguientes: el matrimonio en régimen de separación de bienes formado por D. Gabino (su heredero, D. Alexander es el demandado en la instancia y recurrente en casación) y Dª Regina, eran propietarios por mitad y pro indiviso de dos fincas; en fecha 1 de junio de 1991, en escritura pública, D. Gabino hace cesión en vitalicio condicional y donación, de la mitad indivisa de dichas fincas a D. Constantino (demandante en la instancia y parte recurrida en casación) que es el contrato que plantea este litigio.

En él D. Gabino cede y transmite a D. Constantino la mitad indivisa de las fincas y se acuerda:

En contraprestación a esta cesión, el cesionario QUEDA OBLIGADO a prestar al transmitente y su esposa Dª Regina, sustento y manutención diaria de ambos, habitación confortable, ropa, vestidos, y cuidar de todas sus necesidades para bienestar personal, procurarles asistencia médica y especialistas en caso que fuera necesario, compañía moral en todo momento, como familiar, hasta el fin de sus días, e incluso a proporcionarles digno lugar para ser enterrados.

A continuación, se halla la cláusula que plantea la esencia de la litis:

Si alguno de los dos beneficiarios no sobreviviera más de cinco años a partir de esta fecha, el cedente considera la presente transmisión bien realizada como donación pura, perfecta irrevocable, al, en este caso donatario, su sobrino por afinidad a todos los efectos. El Sr. Constantino para este supuesto la ACEPTA.

Poco después, el 16 de septiembre de 1994, Dª Regina fallece, con testamento a favor de su esposo, que acepta la herencia. En fecha 9 de mayo de 1995, D. Gabino otorga ante Notario testamento abierto instituyendo heredero a D. Alexander y, bien poco tiempo después, el 22 de septiembre de 1996, fallece.

Aquel donatario, D. Constantino interpone demanda, en 1999, ejercitando la actio communi dividundo y el demandado, D. Alexander, se opone a la demanda y formula reconvención ejercitando acción de nulidad de aquel contrato de 1 de junio de 1991, por falta de capacidad, acción de resolución y revocación, por incumplimiento de cargas y acción de anulación por falta de consentimiento uxoris.

La sentencia de primera instancia del Juzgado nº 1 de Blanes, confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Girona, de 2 de noviembre de 2000, estima la demanda y desestima la reconvención: la nulidad, por entender que no se ha destruido la presunción de capacidad; la revocación de la donación modal porque el causante pudo ejercitar la acción de revocación y no lo hizo, por lo cual carece de legitimación su heredero, el demandante reconvencional; la anulabilidad, también por falta de legitimación activa, ya que sólo la tiene el propio cónyuge cuyo consentimiento se ha obviado. Estima la acción de división de cosa común, declara la indivisibilidad de ambas fincas y acuerda la forma de la división dando tres posibilidades subsidiarias.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se formula por la parte demandada -demandante reconvencional- recurso de casación en cinco motivos fundados todos ellos en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los tres primeros, relativos a la desestimación de la reconvención, se refieren a la resolución y revocación de la donación (motivos segundo y tercero) y a la anulabilidad (motivo primero); la nulidad por falta de capacidad fue rechazada en la instancia y el recurrente se ha aquietado; el tercero se refiere a la acción de división, en el sentido de la forma de practicarse que impone la sentencia; el quinto, a la condena en costas.

Se precisa, para resolver correctamente el recurso de casación, calificar el negocio jurídico que celebró el causante de la donación y de la sucesión, D. Gabino, el 1 de junio de 1991.

En la escritura pública de esta fecha se hallan dos contratos diferenciados. El primero es un contrato atípico y sinalagmático de vitalicio: se ceden unos bienes, a cambio de cubrir física y moralmente las necesidades vitales del cedente y su esposa. Cuyo contrato ha sido objeto de numerosas sentencias de esta Sala que han formado una uniforme doctrina. La de 18 de enero de 2001 lo considera un contrato autónomo, atípico, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida de o de los cedentes, lo que reitera literalmente la de 1 de septiembre de 2006; y las de 1 de julio de 2003 y 26 de febrero de 2007 reiteran el anterior concepto y resaltan las similitudes con instituciones de otros países o forales de nuestro país; todas ellas con citas de otras sentencias anteriores.

En el caso presente es un contrato sometido a condición: si alguno de los dos beneficiarios no sobreviviera más de cinco años a partir de esta fecha..." se extingue la relación contractual.

El segundo es un contrato de donación pura y simple, "...donación pura, perfecta, irrevocable" dice el contrato, que nace si se cumple aquella condición. Efectivamente se cumplió, uno de los dos beneficiarios, Dª Regina, esposa del cedente y donante, falleció antes de los cinco años; por lo cual, aquel contrato quedó como donación pura, perfecta, irrevocable.

Y si se interpreta a la inversa, es decir, que uno de los dos beneficiarios sí sobrevive más de cinco años, interpretación más acorde con el espíritu del contrato (la anterior apenas tiene sentido), a su muerte aquel vitalicio deviene donación pura, perfecta, irrevocable, lo cual era necesario expresarlo pues a la muerte de los cedentes, los bienes quedan en propiedad del cesionario.

En definitiva, el donatario demandante en la instancia y demandado reconvencional, con una u otra interpretación, es el propietario de la mitad indivisa de las dos fincas y tiene, como condómino, la facultad de pedir la división de la cosa común.

Los motivos relativos a la acción de resolución y revocación de la donación son el segundo y el tercero. La sentencia objeto de este recurso rechaza esta acción por falta de legitimación del demandante reconvencional, D. Alexander, heredero del donante fallecido (sin ejercitar la acción) D. Gabino : dice textualmente que "si el donante ha podido instar la revocación y no lo ha hecho, sus herederos no podrán ex novo incoar la acción". Lo cual es así. Si en vida no ejercitó la acción de revocación porque no quiso hacerlo, no pueden ejercitarla sus herederos. Ciertamente, el causante vertió el mismo día y ante el mismo notario ante quien otorgó testamento, unas manifestaciones acerca de que no recordaba la donación, de que debía tener mermadas sus facultades mentales y de que nunca había recibido auxilio económico o material; pero no ejercitó acción alguna. Esta es la fundamentación del fallo. Además, a mayor abundamiento y obiter dicta añade que cuando el demandante reconvencional ejerció la acción, ésta había ya caducado.

En consecuencia, no cabe atender al motivo tercero que se limita a combatir la caducidad de la acción y considera de que "partiendo de la transmisibilidad de la acción al heredero" (sic) no ha caducado. No es así: no hay transmisión, por lo que no tiene interés entrar en el tema de la caducidad. No hay infracción alguna de los artículos que se citan como infringidos (647, 659, 1257, 1299 del Código civil ) y el motivo se desestima.

Tampoco cabe estimar el motivo segundo que, relativo a la revocación, a la que agrega la resolución, parte de un supuesto fáctico no declarado en la sentencia recurrida, hace supuesto de la cuestión, mezcla los casos de revocación y resolución y, especialmente, parte de donación modal: la sentencia recurrida habla, erróneamente, de "donación modal u onerosa" lo que no tiene sentido, pues son distintas y, antes de la muerte no hay donación y después de la muerte hay transmisión definitiva de los bienes, lo que el contrato califica de donación pura. La resolución, como tal, independiente de la revocación, ni la plantea el recurrente en la demanda reconvencional, ni la tratan las sentencias recurridas, ni siquiera la plantea autónomamente el motivo del recurso, que tampoco presenta motivo alguno sobre la interpretación del contrato. Todo ello impide la estimación del motivo.

Respecto a la acción de anulabilidad de aquel contrato de donación por referirse a la vivienda conyugal, hay que precisar que en ella siguieron viviendo hasta su respectivo fallecimiento tanto el donante como su esposa. Esta no prestó explícitamente el consentimiento uxoris pero ni ejercitó acción contra la donación, ni, tras su muerte, tampoco su heredero que era el propio esposo donante; lo cual es evidente, pues no habría podido hacerlo siendo así que él había consentido al hacer la propia donación. No pretenda ahora el heredero de éste, el demandante reconvencional, ejercerla.

Por ello, es conforme a derecho la solución dada por las sentencias de instancia que le niegan legitimación y desestiman su pretensión. No aparece infracción de los artículos 659, 1320 y 1322 del Código civil pues la esposa aceptó o por lo menos no impugnó la donación y su heredero, su esposo, evidentemente consintió pues la hizo él. Carece de acción el heredero de este último para impugnar tal negocio jurídico.

Todo ello, relativo a la anulabilidad del negocio jurídico de disposición de derechos sobre la vivienda habitual que contempla el artículo 1320 del Código civil. Pero no cabe aplicar la nulidad a que se refiere el segundo párrafo del artículo 1322 pues éste alcanza al acto dispositivo a título gratuito sobre bienes comunes (léase gananciales: sentencia 19 de noviembre de 1997 ), pero en el caso presente no los había, ya que el donante, casado en régimen presuntivo en Derecho catalán de separación de bienes, dispuso a título gratuito de su mitad indivisa del inmueble, que era de su propiedad exclusiva.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.

El motivo cuarto del recurso de casación del demandado-demandante reconvencional D. Alexander, por infracción de los artículos 401 y 404 del Código civil es relativo a la división de cosa común. Esta acción, desde el Derecho romano, es de estimación obligada, así se ha hecho en la instancia y en ello, como no podía ser menos, están conformes las partes.

Lo que se discute en este motivo es la forma de practicarse. Las sentencias de instancia han declarado la cosa objeto de la acción (que son dos fincas limítrofes), indivisible y, partiendo de ello, "determinada la indivisibilidad" dice la sentencia de primera instancia y acepta explícitamente la de la Audiencia Provincial, se dan tres soluciones, en forma subsidiaria: las dos primeras, con acuerdo de las partes y el tercero, si falta el acuerdo. En el desarrollo del motivo, se pretende que se dividan entre sí las dos casas y ello no cabe frente a la declaración de indivisibilidad de las mismas, cuestión de hecho que permanece incólume en casación. En el motivo se dice textualmente "resulta notorio que como tal conjunto es divisible en las dos indicadas fincas registrales..." y las sentencias de instancia, con base en la prueba pericial declaran, como cuestión fáctica, la indivisibilidad de ambas fincas, tanto por una imposibilidad de división administrativa como económica. Por ello, el motivo que pretende, en casación, que se declare lo contrario, es inviable y debe ser desestimado.

El último de los motivos se refiere a las costas de primera instancia: alega la infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y desestima la reconvención y dice literalmente ".. condenar a la parte demandada de este proceso (el actual recurrente en casación) al pago de las costas causadas en esta instancia". A instancia del demandante, el Juzgado dictó auto de aclaración en el sentido de que "la imposición de costas se extiende a todo el pleito, tanto en lo que se refiere a la demanda principal como a la reconvencional".

En este motivo de casación se mantiene que las costas no deben ser impuestas al demandado ya que éste aceptó la división de cosa común y sólo se opuso si era estimada la reconvención. Tal como dice literalmente: "en la contestación a dicha demanda, sólo se solicitó la desestimación para el caso de que se estimase la demanda reconvencional, aceptando, en caso contrario, la división de la cosa común e interesando que la misma se practicase en la forma prevista con carácter subsidiario en el suplico de la demanda de división. Por tanto, si las peticiones de ambas partes, en cuanto al hecho de la división, eran prácticamente coincidentes, no puede afirmarse que las pretensiones de mi mandante, al contestar la demanda de división, hayan sido totalmente rechazadas.

Lo cual no es cierto. En el suplico de la contestación se interesa explícitamente que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda; a continuación se añade la razón, lo que es superflua en un suplico y subsidiariamente solicita, caso de estimarse, una determinada forma de división (tal como puede verse en la transcripción literal del suplico de la contestación, en los antecedentes de hecho). El fallo de la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, ha sido estimatorio íntegramente de la demanda e incluye una forma de división que no es la que solicita esta parte recurrente.

Por tanto, las pretensiones de ésta han sido totalmente rechazadas, como expresa el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y procede la imposición de las costas de primera instancia, como ha hecho la sentencia del Juzgado y ha reiterado, por si había dudas, su auto de aclaración, todo ello confirmado por la Audiencia Provincial. Así, no se ha infringido aquella norma y el motivo se desestima.

Desestimándose, pues, los motivos de casación, debe declararse no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de D. Alexander, respecto a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, en fecha 25 de septiembre de 2000, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-JUAN ANTONIO XIOL RIOS.-XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.