STS 307/2004, 21 de Abril de 2004

Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Málaga, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía nº 526/1995, promovidos a instancia de DON Fernando , contra "PREVISIÓN ESPAÑOLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS", sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dicte sentencia en su día por la que, estimando la presente demanda, condene a la demandada a abonar a mi representado D. Fernando , la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y OCHO MIL PESETAS correspondientes a 1.668.000 pesetas por los 417 días de incapacidad transcurridos desde el 02.12.93 hasta el 31.01.95 en que pasa a invalidez permanente a razón de 4.000 pesetas días, 5.000.000 de pesetas por la invalidez permanente correspondiente al seguro principal y 12.000.000 de pesetas por la invalidez permanente correspondiente al complemento por daños corporales, y todo ello con expresa imposición en costas a la demandada".

Admitida a trámite la demanda, ésta fue contestada por la representación de la parte demandada y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "... dicte en su día Sentencia en la que se desestimen en su integridad las pretensiones de contrario, con expresa imposición de las costas causadas al demandante".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 1 de julio de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortega Gil, en nombre y representación de D. Fernando , contra Previsión Española, S.A. Seguros y Reaseguros, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad que resulte al reducir proporcionalmente la prestación a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de conocerse la verdadera entidad del riesgo conforme a las dolencias del actor que se han reconocido en esta resolución; tal determinación de la prima que correspondiera según el real riesgo habrá de ser llevada a cabo por técnico en ramo de seguros de vida, designado conforme a las normas de la prueba pericial; dicha cantidad será aumentada con los intereses legales a devengar desde la fecha de esta sentencia. No procede formular condena en costas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado el mismo, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, dictó Sentencia con fecha 24 de febrero de 1998, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fortuny de los Ríos en nombre y representación de la entidad Previsión Española S.A. de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada en fecha 1 de Julio de 1.996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, en sus autos civiles nº 526/95 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Ortega Gil en nombre y representación de D. Fernando contra la entidad aseguradora citada, debemos absolver y absolvemos a ésta de cuantos pedimentos contiene el suplico de dicha demanda, con imposición de las costas causadas en la primera instancia al actor, y sin especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada".

La Procuradora Doña Belén Jiménez Torrecilla, actuando en nombre y representación de DON Fernando , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo Primero: "Por la vía del nº 4 del art. 1.692 de la L.E.C., por infracción del art. 10, párrafo tercero y 89 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre. La Sentencia de la Audiencia Provincial que se recurre revoca la dictada en el Juzgado de Primera Instancia aplicando el párrafo 3º de la Ley 50/1980, pero no declara que hubo ni DOLO ni CULPA GRAVE, dice que hubo reserva o inexactitud dolosa, aclarando que con tal expresión no se está refiriendo a un propósito deliberado de ocasionar perjuicio a la otra parte".

Motivo Segundo: "Por la vía del nº 4 del art. 1.692 L.E.C., infracción de la doctrina del Tribunal Supremo por indebida aplicación de dos sentencias de este Alto Tribunal. 1º La Sentencia de 25 de Noviembre de 1.993, tiene como Antecedentes unos hechos que nada tienen en común con los del caso de autos. 2º- La Sentencia de 29 de Febrero de 1.984 fue dictada al amparo de la normativa anterior y derogada por la Ley 50/1980 de 8 de Octubre, por inaplicación de los arts. 381 y 385 del Código de Comercio, decreta la nulidad del contrato por una declaración inexacta del asegurado, aún existiendo buena fe".

Motivo Tercero: "Por la vía del nº 4 del art. 1.692 de la L.E.C. infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por inaplicación de las Sentencias que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: a)- Sentencia de 31 de Mayo de 1.997. b)- Sentencia de 18 de Mayo de 1.993. c)- Sentencia de 30 de Septiembre de 1996. d)- Sentencia de 18 de Julio de 1989".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí, actuando en nombre y representación de "PREVISIÓN ESPAÑOLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS", presentó escrito de impugnación al Recurso de Casación mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "... y en su día, desestimando este Recurso, confirme la Sentencia recurrida, en virtud de la cual se absuelve a la Aseguradora a la que represento de los pedimentos contrarios, con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, así como las de este Recurso, a la parte recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) Son Hechos apreciados, a tener en cuenta para la resolución del presente proceso, en cuanto afecten a los motivos articulados por la parte actora-recurrente ante esta Sala, los siguientes:

1. En la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia se dice al respecto, teniéndose como "relato fáctico", del que se desprende el Fallo contenido en la misma, el siguiente: que fue concertado "un seguro de vida y accidentes entre las partes, ... fechado el 22 de marzo de 1.993, y con inicio el 1 de abril siguiente"; "en la solicitud del seguro, fechada el 15 de marzo de 1.993, se realiza por quien pretendía ser asegurado una declaración sobre estado general de salud, declaración personal que se realiza para el caso de no haberse llevado a cabo un previo reconocimiento médico: el demandante expresa en estas declaraciones no haber padecido en los últimos años enfermedades ni hallarse sometido a tratamiento médico, indicando a todas las cuestiones encontrarse en buen estado de salud general; ahora bien, según ha podido aquí constatarse, al tiempo de efectuarse la declaración de 15 de marzo de 1.993, el actor había acudido ya a recibir asistencia médica en Enero anterior (el día 29) en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario, por presentar síntoma de dolor lumbar irradiado a los muslos (amen de otros que resultan ilegibles en el informe de asistencia urgente); el juicio clínico es de "lumbociática"; la asistencia en urgencias se reitera el 26 de marzo, ya con posterioridad a la declaración de dolencias, aunque antes de entrar en vigor el seguro, motivada por la misma causa dolorosa; en el correspondiente informe de asistencia urgente se hace indicación de que el paciente sufre la "lumbociática" desde hace 6 años"".

2. En la Sentencia de la Audiencia Provincial, dictada para resolver el Recurso de Apelación planteado contra la anterior por la Aseguradora demandada, se hace constar también un "relato fáctico", del siguiente contexto: "que DON Fernando , al cumplimentar el 15 de marzo de 1.993, las preguntas del cuestionario de salud previo a la perfección del contrato, omitió declarar los padecimientos crónicos de dolores lumbares que ya le habían llevado un mes y medio antes a recibir asistencia médica en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario por presentar síntomas de dolor lumbar irradiado a los muslos, sin que tampoco pusiera en conocimiento de la Aseguradora los hechos ocurridos con posterioridad y antes de la entrada en vigor de la Póliza (1 de abril de 1.993), de su asistencia urgente el 26 de marzo al Hospital Universitario "Virgen de la Victoria" a consecuencia de dolores lumbares que se irradian a las extremidades inferiores, constando en el Informe a Asistencia Urgencia un historial de "lumbociática" desde hace 6 años, con dolor a la presión a nivel L4-L5 (lugar de la hernia discal); así como su nueva consulta el 30 de marzo a Dr. Jesús Ángel , a causa de reflejos laterales derechos e izquierdos con clínica de hernia discal, remitiéndole a consulta traumatológica, que evacuada al día siguiente por el Dr. Ángel Daniel , solicitó una tomografía axial computerizada (T.A.C.), para verificar y asegurar el diagnóstico de hernia discal", añadiendo la Sentencia a continuación, ya al margen de las declaraciones de la de primera instancia, que había explicado más pormenorizadamente en lo que se acaba de decir, que, "sentado lo anterior, si tenemos en cuenta el diagnóstico definitivo arrojado por el T.A.C., en fecha 16 de junio de 1.993, dimanante de la solicitud de 31 de marzo, donde se refleja con claridad la existencia de hernia discal en el nivel L4-L5 se llega a la conclusión de que la hernia referida no dimana en exclusividad del supuesto accidente sufrido en fecha 2 de diciembre de 1.993 como intenta hacer valer la parte actora, sino que ésta ya existía; siendo determinante por su importancia probatoria el resultado del T.A.C., y, además, no ya sólo por el momento de su realización, sino por el momento en que se interesó"; agregándose, ya al final, que se entendía como trascendental, para la revocación del fallo del Juzgado y la desestimación de la demanda, con acogimiento del Recurso de Apelación planteado, "el aspecto objetivo de la enfermedad o síntomas que se ocultaron, ya que tienen relación directa inmediata con la posterior causa de incapacidad permanente...; al respecto, el informe pericial se refiere a las varias crisis padecidas (casi simultáneas) cuando en el taller realizaba esfuerzos el actor, mecánico de profesión, al que se le diagnosticó el 16 de junio tras la realización del T.A.C., la hernia discal ya sospechada el 30 de marzo de 1.993; por lo que se desprende que todas estas circunstancias han sido condicionantes de su evolución negativa, pues sólo de no haber tal relación directa, medie o no proceder doloso o culposo del tomador, procedería la solución adoptada por el Juzgador "a quo" de reducir la prestación".

3. Es procedente, que por este Tribunal se complete el "fáctum" (sin variar el contenido de las declaraciones hechas) que se desprende de las anteriores Sentencias, carentes de mayores explicaciones, y que son necesarias para poder dimensionar suficientemente el mismo, y así, se deduce de los datos que constan en autos, lo siguiente:

1. - El cuestionario de salud sometido al actor por la Aseguradora, a fin de concertar la Póliza de que se trata, no contenía ninguna pregunta a contestar referida a dolencias de la columna vertebral, sino concretamente a la propia salud del tomador del seguro.

2. - Después de los ingresos clínicos por parte del asegurado, que antes se han relatado, el mismo fue remitido, en cada ocasión, al especialista correspondiente, y su dolencia fue tratada con un antiinflamatorio local ("Voltarén"), siendo enviado a casa, sin que ello le impidiera trabajar en taller en que lo hacía.

3. - El actor, dueño del taller en el que trabajaba (siendo en algún momento ayudado por otro operario al efecto por él contratado), estaba asegurado como Autónomo en el Régimen Especial correspondiente de la Seguridad Social, y sufrió un accidente laboral el 2 de diciembre de 1.993, causando baja en el trabajo, siendo dado de alta el 22 de los mismo, y sufriendo una nueva baja, por la misma causa, el 30 del indicado mes, realizándosele una intervención quirúrgica el 7 de enero de 1.994, y una segunda el 5 de octubre del propio año, produciéndose la declaración de Invalidez Permanente del mismo el 31 de enero de 1.995.

4. - La Póliza concertada estuvo en vigor, no obstante, cobrando la Aseguradora la prima, hasta el 1 de enero de 1.995.

5. - El Dr. Ángel Daniel , que fue el Médico que trató al actor de sus padecimientos, informó en el proceso, que hasta el mes de junio de 1.993, en que se obtiene la prueba del T.A.C., "no se podía asegurar que el cuadro de lumbalgia que padecía era debido a una hernia discal; además, padeciendo una hernia de disco pudo seguir trabajando hasta que, tras un accidente, sufrido el 30 de diciembre, la hernia hizo protusión, comprimiendo la raíz raquídea L5, para cuyo tratamiento ya no bastó la medicación, sino que fue preciso la intervención quirúrgica, la cual no consiguió su curación, ni tampoco la segunda".

2. 1º El actor, DON Fernando , plantea demanda de Juicio declarativo de Menor Cuantía, el que se sigue con el nº 526/95, ante el Juzgado de 1ª Instancia de Málaga nº 15, y lo hace frente a la Compañía, "PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS", en reclamación de 18.668.000 ptas. (5.000.000, por el capital asegurado con carácter principal por invalidez permanente, otros 12.000.000 por dicha invalidez, de acuerdo con el seguro complementario de daños corporales, y otras 1.668.000 ptas. por los 417 días de incapacidad temporal, desde el 2-XII-93, fecha del accidente, hasta el 31-1-95, fecha en que se le declaró en situación de Invalidez Permanente), y ello en cumplimiento de la Póliza suscrita, sobre Vida e Incapacidad. La Compañía se opuso, pidiendo su desestimación, y que se le absolviera de élla, por haber omitido el asegurado datos importantes en el cuestionario de salud al que fue sometido antes de concertarse la Póliza, faltando con ello a la confianza que se exige en este tipo de contratos.

   2. Por el Juzgado, se dicta Sentencia, con fecha 1 de julio de 1.996, por la que se estima parcialmente la demanda, declarando que los datos omitidos, por no conocer el asegurado suficientemente el alcance de su falta, no impedían el cumplimiento de la Póliza, aun cuando, por haber afectado al conocimiento que la Aseguradora debía tener para asegurar el riesgo y la prima y capital contratado, la cantidad pedida debía ser reducida proporcionalmente a la que hubiera correspondido, de conocerse las dolencias padecidas por el actor, lo que se determinaría en ejecución de Sentencia.

   3. La parte demandada, plantea Recurso de apelación contra dicha Sentencia, del que corresponde conocer a la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, por la que se dicta nueva Sentencia, con fecha 24 de febrero de 1.998, que lo estima, y rechaza la demanda, absolviendo de élla a la Compañía aseguradora, al entender que el actor, sin juzgarse sobre su posible actuación dolosa o por culpa grave, omitió datos ciertos sobre su salud, por él conocidos, como sus bajas por dolores lumbares sufridos antes de la vigencia de la Póliza, estando el último informe o diagnóstico pendiente de un T.A.C., que se le practicó meses más tarde, en el que se confirmó la existencia de una lumbociática producida por una hernia discal, siendo sus padecimientos en tal sentido prolongados en el tiempo desde hacía 6 años, y tales dolencias guardaban relación causal con la Incapacidad Permanente en definitiva declarada.

3. La parte actora, plantea Recurso de CASACIÓN, ante esta Sala, basado en 3 motivos, los que trae a discusión por el cauce, todos ellos, del nº 4º del art. 1.692 LEC, por presunta infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, que hubieran servido para resolver la cuestiones debatidas, y formula tales motivos, de la siguiente manera: el 1º, lo trae a debate por supuesta infracción del art. 10-3º de la Ley de Contrato de Seguro, 50/80, de 8 de octubre, en relación con el 89 de la misma, por cuanto entiende que el actor, al que no se le declara haber incurrido en dolo o culpa grave en la Sentencia recurrida, no omitió datos fundamentales sobre su salud, ya que desconocía la existencia de una posible hernia discal al momento de contratar, ya que ésta sólo se patentizó meses después, en junio de 1.993, como resultado de un T.A.C., pues sus ingresos sanitarios de 29 de enero y de 26 de marzo de ese año, sólo patentizaron la existencia de dolores lumbociáticos, bastante normales en la edad del tomador, y no se supo de su trascendencia hasta meses más tarde y sólo fue a partir del accidente laboral sufrido el 2 de diciembre de ese año, cuando se le produjo la Invalidez Permanente, y, como no se rescindió el contrato por la otra parte, tampoco procedía la aplicación del art. 89, después del transcurso de un año, pues éste exigía la existencia de dolo, que no se había reconocido; en el 2º, se combate la Sentencia por incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial, que en élla se recogía, y traída de las S.S. de esta Sala de 25 -XI-93 y 29 de febrero de 1.994; y a través del 3º, se pide la aplicación de la doctrina jurisprudencial existente al respecto, y no recogida por la Audiencia, derivada de las S.S. de esta misma Sala, de 31-V-97, 18-V-93, 30-IX-96 y 18-VII-89, y acababa pidiendo que se anulara y casara la Sentencia recurrida, y se dictara otra confirmando la de primera instancia, con el pago de los intereses legales desde la fecha de la misma. La Compañía Aseguradora, se opone al Recurso y lo impugna, pidiendo su desestimación, y la confirmación de la Sentencia de la Audiencia, por sus propios fundamentos, resaltando que la otra parte omitió datos al rellenar su cuestionario de salud y por no declarar la existencia de la hernia discal cuando se produjo el informe del T.A.C., lo que hubiera influido, de haberse sabido, en el concierto de la Póliza o en la determinación de la prima, y resalta que en el Seguro complementario, referente a la Invalidez, se excluye del seguro cualquier tipo de hernia, aparte de negar, como lo pone en duda la Sentencia, un accidente laboral, porque la Invalidez en el trabajo se le concedió por enfermedad común.

El "iter procesal" seguido en el presente juicio, nos indica que, ante una demanda, que se propone en reclamación del capital asegurado en una Póliza de Vida e Invalidez y de otra complementaria de Daños corporales, la Sentencia de primera instancia da lugar sólo en parte a la misma, por entender que hubo una omisión de datos, no fundamental, pero si de una cierta trascendencia para la determinación del riesgo asegurable (con resultado en la fijación de la prima y con posible repercusión en el capital asegurado), por lo que manda reducir la indemnización en la parte proporcional a la cuantía de la prima que, como consecuencia de esa necesaria aminoración de riesgos, se debiera haber pagado; esta Sentencia, es sólo recurrida por la Aseguradora demandada, con lo que queda firme respecto al actor, el que ya no puede pedir, a través de los restantes sucesivos recursos, más de lo en élla concedido, al no haber presentado el mismo el aludido recurso contra élla, ni haberse adherido al de la otra parte; la Sentencia de segundo grado, dictada por la Audiencia, estima el Recurso de la Aseguradora, y declara que la omisión producida es importante, y aunque no valora una posible negligencia grave o por dolo en las omisiones producidas en la declaración de salud del tomador de la Póliza, la relaciona, en el nexo causal, con el resultado de invalidez y declara extinguida la misma; y en el actual Recurso del asegurado, que combate esta declaración, se pide su nulidad y la confirmación de la Sentencia de primer grado. De acuerdo con ello, el planteamiento del caso tal como debe de tenerse el mismo en cuenta al promoverse el actual Recurso, es el siguiente: A) sólo puede discutirse ya, conforme a la prueba practicada, sobre si la omisión de los datos de salud al Asegurador, exigidos como previos a la contratación de éste, tiene el carácter de omisión media en el alcance exigible para la contratación del riesgo y la determinación de la prima a pagar (lo que repercutirá en el capital asegurado), o de grave, en cuyo caso procedería su nulidad o rescisión, y por lo tanto, carecería de eficacia; B) no procede tratar aquí del tema de la repercusión del dolo o de la culpa grave en la forma en que se hizo la declaración, puesto que la Sentencia recurrida lo evita, no dando importancia al referido tema, y sí sólo a las repercusiones dichas que pueda tener la omisión de datos en sí misma contemplada; y C) existe una discusión marginal entre las partes, en relación a dos puntos: uno, el de si la baja laboral última del actor, como consecuencia de un supuesto siniestro, tildado por el mismo de accidente de trabajo (por intento de colocación de un motor en un vehículo, en el Taller en el que estaba ocupado, dedicado a la actividad de reparación de coches), y negado, como tal, por la Aseguradora, y omitido, en su calificación, por la Sentencia, se corresponde, o no, aquélla con una efectiva incidencia en el trabajo que agravaría su estado patológico, suponiendo una lesión en sí misma, con independencia de los referidos antecedentes patológicos, por estar éstos meramente latentes, y no ser impeditivos por sí, de la actividad laboral; y el otro, el relativo a las limitaciones que pudiera tener el seguro complementario, por daños corporales, en cuanto se reclama la indemnización más importante en este proceso, a partir de él, y en el que se especifica la exclusión, en el riesgo pactado, de las "hernias" en general. Aquélla, carece de relevancia, pues tratándose de un trabajador autónomo, la Invalidez sólo puede derivar de accidente de trabajo; y la segunda, igual, pues la limitación de la Póliza no es concreta (sino muy genérica), ni aparece firmada por el tomador.

Entrando a conocer, ya, de los motivos del Recurso de que ahora se trata, y aunque se divide el mismo en tres de éllos, uno muy concreto (el 1º), en el que se denuncia la infracción, en la Sentencia recurrida, de normas determinadas, como son los arts. 10-3º y 89 LCS, 50/1.980, de 8 de octubre, los otros son complementarios del mismo, pero con un idéntico contenido, por cuanto el 2º critica la aplicación que hace la resolución de la Audiencia de las dos Sentencias de esta Sala, en las que la misma se apoya (S.S. de 25-XI-93 y 29 de febrero de 1984), proponiendo una valoración distinta de las mismas, con carácter casacional-jurisprudencial; y el 3º, incidiendo en este mismo alcance jurisprudencial, cita, como aplicables, y base de la doctrina que entiende debe aquí de aplicarse, las S.S. de esta misma Sala, de 31-V-97, 18-V-93 , 30-IX-96 y 17-VIII-89. Por lo tanto, se trata de un sólo motivo, el que ahora, y a la luz de la interpretación de los preceptos que se enuncian y de la doctrina jurisprudencial que los ha valorado, se examinará, si bien en él se comprenden dos submotivos, que se estudiarán por separado, el del art. 10-3º LCS y el del art. 89, de la misma, esto último referente ya sólo al Seguro de Daños Corporales complementario (de Vida, para dicha Ley).

En relación con la aplicación al caso concreto aquí enjuiciado del art. 10-3º LCS, debe de partirse de que la jurisprudencia que lo ha interpretado, en relación con la valoración de las omisiones e imperfecciones que puedan producirse en la inserción de los correspondientes datos sanitarios en el cuestionario de salud sometido a contestación para el tomador, en cuanto tienen trascendencia para concertar el seguro, en lo que respecta al riesgo que se asume y a la prima a pagar, aquélla es incontestable en el sentido de que su constatación, para valorar la importancia o no de tales defectos, corresponde al Tribunal de instancia, al que, en principio, debe de corresponder su apreciación al fin indicado, si bien como dice la S. de esta Sala de 25-XI-93, que las partes han citado, "la violación del deber de declaración ha de valorarse con criterios objetivos; de manera que no se trate solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o de mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o del tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro". En relación con ello, es, pues, importante calibrar si los datos omitidos influyen o no importantemente en la contratación, de ser debidamente conocidos por el declarante del cuestionario, y si, en su caso, mantienen o no un nexo causal con el resultado indemnizable (vida o invalidez), debiendo, además, de tenerse en cuenta si esos datos eran o no importantes al fin referido, y si estaban o no suficientemente objetivados, con precisión de ser en forma principal conocidos por el declarante. En el presente caso, y por contra de la consecuencia que deduce la Sentencia recurrida, y dando por lo tanto lugar al Recurso planteado, los datos omitidos carecen de la suficiente relevancia para anular el contrato, y ello por lo siguiente:

1. El cuestionario se rellena el 15 de marzo de 1.993 (aunque no tendrá efectos hasta el 1 de abril siguiente), y para esa fecha, el actor sólo fue atendido, en urgencias, por un dolor de espalda (lumbalgia), en su modalidad, por sus irradiaciones a miembros inferiores, de "lumbociática", en 29 de enero de ese año, y otra vez, antes de la llegada de la vigencia del contrato, en el mismo Centro de atención médica urgente, el 26 del propio mes de marzo, remitiéndose al enfermo en ambos casos al traumatólogo, que aprecia dolor a la presión en el espacio L4-L5, y dada su persistencia, y que se objetiva un inicio de la patología de hacía 6 años, el Dr. Ángel Daniel , que le atiende, por un lado, le manda a su domicilio y le receta un antiinflamatorio local (Voltarén), siguiendo el mismo trabajando, y por otro, aquél decide que se le realice una Tomografía Axial Computerizada, o sea más radiografías por planos informatizados (T.A.C., equivalente, en inglés, al "scanner"), la que evidencia, pero ello en 16 de junio siguiente, la existencia de una hernia discal en el nivel lumbar antes indicado, no habiendo más datos hasta la fecha del supuesto accidente (laboral o no) causante de la Invalidez declarada (2 de diciembre de 1.993).

2. Son datos estadísticos contrastables, publicados, y a disposición de cualquier persona (los últimos, del Sanatorio de "Ntra. Sra. del Rosario", de Madrid, muy recientes), los de que los dolores de espalda (lumbalgías) los padece un 80% de la población, y que los mismos acaban en hernias de disco en una proporción del 20 al 25%, siendo compatibles con un trabajo habitual, salvo en la patologías agudas y cuando éstas se encuentran consolidadas. La hernia es un desplazamiento hacia atrás de parte del disco existente entre dos vértebras, y puede ser causado por un accidente o por una enfermedad que aboque al mismo, produciendo radiaciones dolorosas (radiculálgias) a los miembros (que culminan en forma de ciática u otras), llegando a impedir los movimientos, e incluso la deambulación, si impide el alzado del pie, y son causa de múltiples invalideces, sobre todo por causa del trabajo, si en él se levantan pesos o se realizan esfuerzos con pliegue de la columna lumbar. Esto quiere decir, que habitualmente, y sobre todo a partir de determinadas edades y en relación a concretos trabajos, la enfermedad puede estar latente y no ser apreciada hasta que se produce el impacto indicado, y pueden curar o mejorar, clásicamente con la cirugía, y hoy con métodos más modernos y menos agresivos. De acuerdo con lo indicado, la lumbalgia, que hace acudir a urgencias médicas y que no revela aún la existencia de la hernia discal, y no impide el trabajo, no hace que el que la sufre, y hasta que el diagnóstico sea definitivo, sea consciente de su posible evolución, y en su caso, gravedad.

3. En el presente caso, y con los datos existentes, antes reflejados, no puede concederse omisión de gravedad a la no constatación de las lumbociáticas, y los ingresos en Centros médicos, en la declaración de salud del demandante para el concierto de la Póliza, y ni siquiera, en el aquí suscrito, se hacían preguntas sobre esta dolencia.

En definitiva, no hubo conculcación del art. 10-1º y 3º LCS por el tomador del Seguro, en el presente caso, como para dar lugar a la rescisión o nulidad de la Póliza, debiendo darse lugar al Recurso, por este motivo, y confirmarse la Sentencia del Juzgado, según se ha indicado antes.

No haría falta, con lo dicho hasta aquí, examinar el submotivo de la posible infracción, en conexión con lo anterior, del art. 89 de la misma Ley, que, para el Seguro de Vida se remite a las reglas generales, entre éllas al art. 10, ya aplicado, estableciendo el mismo sólo una regla especial para el Seguro, consistente en la caducidad para el asegurador de la acción de impugnación del contrato, pasado un año (si no se pacta otro plazo más leve) desde la fecha de su conclusión, a menos de que el tomador, en las declaraciones de salud, haya actuado con dolo, el que, por lo ya dicho, aquí no se aprecia, y la impugnación ya no se podría producir.

Al darse lugar al Recurso, no procede hacer declaración expresa sobre las COSTAS del mismo (art. 1.715-3º LEC), y las de las instancias tampoco proceden en cuanto a las de primera instancia, por acogerse en élla parcialmente la demanda, y las de la Apelación, que no debió admitirse, pero que en definitiva se admitió, al estar suficientemente razonada, tampoco, por esta misma circunstancia (arts. 523-2º y 710-2º LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español