STS 1204/2006, 21 de Noviembre de 2006

PonenteXAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
ECLIES:TS:2006:6936
Número de Recurso5335/1999
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1204/2006
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de Compañía Auxiliar de Sociedades, S.A.; siendo parte recurrida el Procurador D. Luis Amado Alcántara, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 números NUM001 y NUM002 de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora Dª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de Compañía Auxiliar de Sociedades, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 números NUM001 y NUM002 de Madrid y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare que la Comunidad demandada ha invadido la finca contigua de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid con las zapatas de su edificio contiguo, tal y como muestran las fotografías y los planos que se acompañan y de una extensión aproximada de 4 metros cuadrados cada una de ellas aproximadamente, lo que limita los derechos dominicales de la comunidad de la c/ DIRECCION000, NUM000, apropiándose del terreno que ocupa, y produciendo evidentes perjuicios a ésta al haber restringido el derecho de edificación, un aumento en los costes y un retraso en la terminación y condene a aquélla a abonar a mi representada en favor y para la Comunidad que representa y de la que forma parte: El precio de los terrenos ocupados en el subsuelo y que se corresponde con las zapatas situadas a la altura de los sótanos segundo y tercero, con arreglo al criterio señalado en los fundamentos jurídicos y que se determinará en ejecución de sentencia. A que indemnice por los daños y perjuicios sufridos y que igualmente habrán de cuantificarse en sentencia además de los 12.000.000 pts. que fueron los costos por la necesidad de construir un muro pantalla, la pérdida de cuatro plazas de garaje, dos en cada sótano y el incremento en los gastos financieros habida cuenta que la obra se retrasó dos meses para la construcción del muro pantalla y salvar los problemas que representó el descubrimiento de las zapatas y teniendo en cuenta por otra parte que la edificación se llevó a cabo mediante un crédito concedido por el importe del proyecto de edificación.

  1. - El Procurador D. Luis Amado Alcántara, en nombre y representación de las Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM001 y NUM002 de Madrid, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que, estimando las excepciones planteadas o los motivos de oposición alegados respecto del fondo del asunto, todo ello según el cuerpo de este escrito, se acuerde desestimar totalmente la demanda absolviendo a mis mandantes de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena a la demandante al pago de las costas del presente proceso.

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de Compañía Auxiliar de Sociedades, S.A., contra Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM001 y NUM002 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Amado Alcántara. En su consecuencia declaro que la comunidad demandada ha invadido la finca contigua de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000, NUM000 de Madrid con las zapatas de su edificio contiguo, lo que limita los derechos de la Comunidad de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000, apropiándose del terreno que ocupa y produciendo evidentes perjuicios a esta al haber restringido el derecho de edificación, y en su consecuencia condeno a la parte demandada a abonar a la Comunidad de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia por el precio del suelo ocupado así como por los quebrantos que se han realizado tanto por la disminución de la edificabilidad, así como por los aumentos en los costos de ejecución, si se hubieran producido. Todo ello con expresa condena en costas de la parte actora. Procede la desestimación de las excepciones alegadas por la parte demandada.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso del apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de septiembre de 1995, debemos confirmar y confirmamos el mismo y estimando el formulado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM001 y NUM002, representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Amado Alcántara contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid de fecha 20 de mayo de 1997 en autos de juicio de menor cuantía nº 1026/94 debemos revocar y revocamos la misma y en su consecuencia desestimando la demanda en su día interpuesta por Compañía Auxiliar de Sociedades, S.A. contra la citada Comunidad de Propietarios, debemos absolver y absolvemos a la misma de los pedimentos en ella contenidos con imposición a la actora de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento sobre las de esta alzada.

TERCERO

1.- La Procuradora Dª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de Compañía Auxiliar de Sociedades, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 541 del Código civil. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por clara vulneración del art. 361 del Código civil y de la jurisprudencia. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 541 del Código civil y de la jurisprudencia que se ha dictado en su interpretación a la que se hace mención más adelante. CUARTO.- Al amparo del nº 3º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indefensión que vulnera tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Supremo en la interpretación del art. 24 de la Constitución Española. QUINTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los arts. 597 y 598 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código civil. SEXTO.-Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1248 del Código civil y de los arts. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siguientes. OCTAVO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo de la doctrina y jurisprudencia que veda toda arbitrariedad de los poderes públicos y a la interdicción de soluciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias. NOVENO.-Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los arts. 1218 y 1255 del Código civil. DECIMO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del art. 7 del Código civil.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Luis Amado Alcántara, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 nºs NUM001 y NUM002 de Madrid, presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La acción que ha ejercitado la parte demandante se basa en la llamada accesión invertida, concepto nacido y desarrollado por la jurisprudencia, y se fundamenta en la aplicación del artículo 361 del Código civil . Los hechos que como quaestio facti la sentencia de la Audiencia Provincial, sección 18ª, de Madrid, de 4 de noviembre de 1999, declara acreditados y, como tales, inamovibles en casación son los siguientes: La Cooperativa de viviendas San Enrique era propietaria de diversas fincas en lo que se denominó polígono La Veguilla-Valdezarza-Vertedero y habiendo obtenido un determinado volumen de edificabilidad, procedió a la construcción de dos bloques de viviendas que se denominaron A y C e inició la construcción de otro más denominado D consistente en una edificación dividida en cuatro portales, que constituía una única parcela y un único edificio, siendo la técnica constructiva la llevada a cabo de ejecución de zapatas no entre distintas fincas, que no lo eran, sino entre los diferentes portales de la única edificación; las obras de ésta se paralizaron; años después se reanudaron sólo en la mitad de este bloque que se denominó D-1 y siguió paralizada la otra mitad en el estado en que se encontraba, en que la cimentación era común; años después, la sociedad demandante adquirió, como cuerpo cierto, de la Cooperativa mencionada y de los demás copropietarios aquella parte que había quitado paralizada y como dice literalmente la sentencia de instancia la parcela denominada D-2, es decir, la mitad de lo que inicialmente se proyectó y comenzó a ejecutar, como un solo bloque, el D, y tal adquisición se llevó a cabo en la forma en que tal parcela se encontraba, es decir, iniciadas las obras de ejecución de lo que inicialmente sería un único bloque.

SEGUNDO

La quaestio iuris queda determinada por la acción y resuelta por la sentencia. La acción -como se ha dicho- se funda en la accesión invertida y la demandante opta por la reclamación del precio del terreno ocupado y la indemnización por los daños y perjuicios; no se hace mención de servidumbre alguna.

La sentencia de la Audiencia Provincial partiendo de los hechos que se han transcrito, revocando la de primera instancia que sí había estimado la demanda, la desestima por la evidente razón de que no ha existido construcción extralimitada. No es que falte algún presupuesto de la accesión invertida, sino que no se da el concepto de ésta: construcción extralimitada que produce una invasión parcial del terreno colindante. El razonamiento es impecable; sin embargo, dedica un párrafo a una cuestión que no se había planteado en la demanda, que está fuera de toda pretensión y, por tanto, es enteramente un obiter dicta, en el que dice explícitamente que a ello se refiere "aunque no sea objeto de pronunciamiento"; es decir, ni es fundamento del fallo, ni se contiene en él. Se refiere a la constitución de una posible servidumbre por destino del padre de familia que contempla el artículo 541 del Código civil . Aunque no sea objeto de la acción ejercitada, se refieren a ello varios motivos del recurso de casación. Además, debe recordarse que la medianería no constituye una servidumbre, no hay predio dominante y predio sirviente, sino una especie de comunidad de utilización, que se incardina en las relaciones de vecindad y, como tantas de las llamadas por el Código civil servidumbres legales, no constituyen sino un límite a la propiedad; en este caso de la parte de cada uno en beneficio del otro.

TERCERO

El recurso de casación que ha formulado la parte demandante, frente a la sentencia que ha desestimado su demanda, contiene nueve motivos pese a que se enumeran hasta el décimo, pero falta el séptimo. Se pueden clasificar, a efectos de resolverlos ordenadamente de la siguiente forma:

· combaten la sentencia en sí misma considerada: motivos cuarto, octavo y décimo;

· se refieren a la servidumbre que no había sido objeto de su acción ni lo es de la sentencia, además de discutir la cuestión fáctica: motivos primero, tercero, quinto y noveno;

· se refieren directamente al verdadero fondo de la cuestión, de derecho material, es decir, a la accesión invertida: motivos segundo y sexto.

Antes de entrar en el detalle de cada uno de ellos, conviene recordar que la función de la casación no es revisar la quaestio facti, analizando la valoración de la prueba y contemplando el resultado probatorio, sino controlar si la aplicación de la normativa vigente a la cuestión de hecho declarada probada es correcta, es decir, la casación se centra en la quaestio iuris. En este tipo de acciones sobre derechos reales es frecuente que se quiera llevar a la casación la cuestión de hecho, pues normalmente la aplicación del derecho al caso depende del hecho probado, más que de la discusión sobre la norma que se aplica. Así, no cabe hacer supuesto de la cuestión en el sentido de mantener la aplicación de una norma a unos datos de hecho distintos a los declarados probados; a no ser, claro está, que se dé un error de derecho en la valoración de una prueba, prueba tasada por ley, lo que es muy distinto de la apreciación de la prueba practicada que se pretende que sea distinta a la hecha por el Tribunal de instancia.

CUARTO

Analizando las concretos motivos del recurso de casación y en primer lugar, siguiendo los grupos indicados, los motivos cuarto, octavo y décimo. Todos ellos combaten la sentencia recurrida que les ha sido desfavorable, en sí misma considerada.

El primero de ellos, motivo cuarto, se formula al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "por concurrir en la elaboración de la sentencia una variación injustificada de los hechos, que provoca indefensión" (sic), por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . En el desarrollo del motivo se explica que en dicha sentencia no se especifican los hechos que se aceptan o se desechan de la de primera instancia y que no se cumple el "especial esmero en la redacción de la relación fáctica (sic). El motivo es claramente rechazable pues no se hace otra cosa que atacar el supuesto fáctico que el Tribunal de instancia declara probado y lo hace en forma general, en globo, sin concreción alguna y con la sola alusión jurídica del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, sin más alegación que la propia disconformidad de la relación fáctica que no le ha sido favorable a sus intereses. Por cierto, tampoco se explica el fundamento en el número 3º del artículo 1692.

Lo mismo ocurre con el motivo octavo. Fundado esta vez correctamente en el número 4º del artículo 1692, por vulnerar la doctrina y jurisprudencia que "veda toda arbitrariedad de los poderes públicos y la interdicción de soluciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias" (sic) no cita cual sea la doctrina concreta ni las sentencias que específicamente se refieren a ello; simplemente se combate la relación fáctica declarada probada por la sentencia de instancia, al igual que el anterior motivo y se opone a la función de la casación que se ha expuesto anteriormente.

El motivo décimo se formula al amparo del mismo número 4º por vulneración del artículo 7 del Código civil que proclama el ejercicio de buena fe de los derechos y proscribe el abuso del derecho. Se desestima también porque, en primer lugar, no suministra base alguna para la aplicación de esta norma de aplicación excepcional; en segundo lugar, porque el artículo 7 contienen dos normas relacionadas pero distintas entre sí cuales son la positiva de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y la negativa de interdicción del abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo y en el motivo no se expresa cuál es la norma infringida; en tercer lugar, porque es una cuestión nueva que no se permite en casación, pues provocaría indefensión en la parte contraria que no ha combatido tal argumento en la instancia; en cuarto y último lugar, porque hace supuesto de la cuestión en el sentido de plantear, muy resumidamente, unos hechos distintos a los declarados probados en la sentencia de instancia.

QUINTO

El segundo grupo está formado por los motivos primero, tercero, quinto y noveno. Todos ellos se han formulado al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 541 del Código civil directamente los dos primeros y a través de alegar infracción de normas sobre valoración de la prueba los dos restantes.

Todos se pueden rechazar globalmente por una evidente razón. El artículo 541 del Código civil prevé la constitución de una servidumbre por destino del padre de familia. Esto no ha sido objeto de la acción ejercitada, no es una materia de la litis y se menciona en la sentencia de instancia, como obiter dicta, es decir, simple elucubración no pedida por las partes y no fundamento del fallo, lo que significa que es intranscendente jurídicamente. En consecuencia, no cabe que se pretenda que sea objeto de casación lo que no ha sido objeto de la litis.

Además, concretamente tanto el motivo primero como el tercero mantienen la infracción del artículo 541 del Código civil y en su desarrollo no se hace otra cosa que supuesto de la cuestión que, como anteriormente se ha apuntado, no cabe en casación, pues se parte de un supuesto fáctico distinto al declarado en la sentencia de instancia, siendo así que la quaestio facti es inamovible en la casación, cuyo objeto no es revisar y valorar la prueba, sino controlar la aplicación del derecho al hecho acreditado en instancia (en este sentido, sentencias 16 de marzo del 2000, 31 de enero de 2001, 9 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005, 28 de septiembre de 2006 ).

Los motivos quinto y noveno se refieren también al artículo 541 del Código civil pero su formulación es por infracción de normas relativas a la valoración de la prueba documental de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 1218 del Código civil . En el noveno se alega también, sorprendentemente, el artículo 1255 del mismo código que proclama el principio de autonomía de la voluntad obligacional, que nada tiene que ver en el presente caso y que no se hace mención alguna en el desarrollo del motivo. En ambos motivos se cae también en el vicio de querer llevar a casación el supuesto fáctico, a base de pretender una nueva valoración de la prueba practicada; no se alega concretamente infracción alguna, sino que se parte de la prueba apreciada y valorada en la sentencia de instancia y se llega a conclusiones distintas favorables a sus intereses. Conclusiones opuestas al relato de hechos que la sentencia de instancia ha declarado probados.

SEXTO

El tercer grupo de motivos, el segundo y el sexto, son los únicos que se refieren a la cuestión de fondo verdaderamente planteada en la demanda y resuelta -negativamente- en la sentencia instancia, que es la accesión invertida. Como se ha apuntado al principio, la sentencia de instancia desestima la demanda que reclamaba la aplicación de esta institución por razón de que, partiendo de los hechos probados inamovibles en casación, no concurrían los presupuestos de la misma o, por mejor decir, no se daba el concepto mínimo de construcción de extralimitada en el inmueble contiguo.

El primero de ellos, motivo segundo, se articula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 361 del Código civil y de la jurisprudencia, sobre la accesión invertida. Pero en el desarrollo del motivo se hace una breve exposición dogmática de la misma y a continuación se hace, una vez más, supuesto de la cuestión; efectivamente, se dice, literalmente: "en el presente caso se darían todos los requisitos para apreciar que nos encontramos inicialmente ante un supuesto de la accesión invertida" y se siguen exponiendo unos hechos distintos a los declarados acreditados en la sentencia instancia. Y, como es preciso repetir una vez más, esto no cabe en casación, ya que no compete a su verdadera función.

El motivo sexto se refiere también a la accesión invertida, pero lo hace impugnando la valoración de la prueba testifical. Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la infracción del artículo 1248 del Código civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El Ministerio Fiscal ha dictaminado contra la admisión de este motivo por el carácter admonitivo de las normas citadas, que no permiten su debate en casación, cuanto más la admonición va dirigida al juzgador de instancia para valorar la prueba testifical y en el motivo no pretende otra cosa que una nueva valoración de la prueba. Efectivamente, en el desarrollo del mismo se revisa la valoración de la prueba testifical, yendo a conclusiones que le son favorables.

Tal como recuerda la sentencia de 25 de enero de 2000, recogiendo reiterada jurisprudencia: "la valoración de la prueba testifical es discrecional para el juzgador y no impugnable en casación, habida cuenta que, tanto el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el art. 1248 del Código Civil, no contienen reglas de valoración de la prueba y tan sólo suponen normas de carácter admonitivo, por lo que no resulta susceptible de ser impugnada tal valoración en vía casacional - sentencias de 19 de octubre y 9 de diciembre de 1981, 4 de enero y 7 de diciembre de 1982, 22 y 26 de diciembre de 1983, 3 y 17 de febrero y 25 de octubre de 1984, 13 de mayo, 16 de julio y 6 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1987, 13 de febrero de 1990, 3 de junio de 1993, 6 de octubre de 1994 y 12 de junio de 1998 - porque se aprecian por las reglas de la sana crítica y el buen sentido - sentencias de 6 de marzo y 10 de diciembre de 1982, 26 de octubre de 1984 y 11 de marzo de 1985 ".

Por ello, se desestiman ambos motivos, como los anteriores y se declara no haber lugar al recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de Compañía Auxiliar de Sociedades, S.A, respecto a la sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 4 de noviembre de 1.999, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Segundo

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Tercero

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.-RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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