STS 1564/2005, 27 de Diciembre de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:647/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1564/2005
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, AGRESIÓN SEXUAL, DETENCIÓN ILEGAL. NO SE VIOLÓ EL NON BIS IN IDEM. En el control casacional, el Tribunal ha efectuado una detallada y cuidadosa valoración de la declaración de la menor, y sólo le ha dado la suficiente credibilidad cuando ha encontrado en relación a los dos incidentes, un conjunto de datos objetivos que le han permitido verificar la veracidad de lo manifestado por la menor. No ha habido vacío probatorio, sino una prueba de cargo lo suficientemente robusta. La decisión no es arbitraria, sino que está totalmente fundada. Es clara la existencia de una doble realidad que puede ser valorada cada una, de forma autónoma. Por lo que no se viola el principio del non bis in idem. En primera instancia se condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual y de un delito de agresión sexual, y al pago de las costas procesales. Se absuelve al citado acusado del otro delito de agresión sexual que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, y del delito de detención ilegal que se le imputaba por la acusación particular. No se hace lugar a la casación. Costas al recurrente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Donato, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección I, por delitos de abusos sexuales, agresión sexual y detención ilegal, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Campillo García; siendo parte recurrida María Rosa, representada por la Procuradora Sra. Lázaro Gogorza.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, incoó Procedimiento Abreviado nº 141/2003, seguido por delitos de abusos sexuales, agresión sexual y detención ilegal, contra Donato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección I, que con fecha 13 de Febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS: A) El día 20 de Septiembre de 2001, a una hora no precisada con exactitud de la mañana de dicho día, se encontraba el acusado D. Donato en una casa familiar sita en la localidad de El Campillo (Valladolid), cuando, en un momento determinado, entró el mismo en la habitación que utilizaba María Rosa, de 15 años de edad en aquella fecha y que se encontraba en dicha casa pasando unos días en compañía de su padre, sobrino del acusado Sr. Donato, acercándose el acusado a María Rosa, cogiéndola de forma sorpresiva, colocándola sobre la cama, y tocándole el pecho por debajo de la ropa, ausentándose de la habitación y regresando de nuevo en breve tiempo, actuando del mismo modo, tocando a María Rosa, volviendo a ausentarse y regresar poco después, volviendo a actuar de la misma manera por tercera vez.- B) Sobre las 20 horas 15 minutos del día 18 de Octubre de 2002, se encontraba María Rosa, de 16 años de edad en dicha fecha, caminando por la Avda. de Villaba de Pamplona, acercándosele el acusado Donato, el cual se acercó a ella, agarrándola fuertemente por un brazo, y conduciéndola así hasta una plaza existente en la calle Beorlegui, sita en las inmediaciones, bajándole bruscamente el pantalón que vestía la menor, efectuando tocamientos con su mano en la zona genital de María Rosa, tocándole, a su vez, el pecho, introduciendo su mano por debajo de la ropa, besándole, además, en su boca.- Habiendo transcurrido unos veinte o veinticinco minutos, acompañó a María Rosa hasta su domicilio, sito en las inmediaciones, indicándole que no debía contar a nadie lo sucedido, que en caso contrario le pegaría y expresiones semejantes, encontrándose en las proximidades del domicilio de María Rosa con la madre de ésta, Dª Lucía, quedando la menor en su compañía y ausentándose el acusado del lugar.- A las 22,20 horas del día 18 de Octubre, María Rosa fue reconocida en el servicio de urgencias del Hospital Virgen del Camino de Pamplona y por los Sres. Médicos Forenses del Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha capital, apreciándose un eritema irrigativo en la zona de la horquilla y no señales de violencia física u otros datos dignos de reseñar.- María Rosa presenta un trastorno límite de la personalidad, con una capacidad intelectual límite, padeciendo un retraso mental leve, con deterioro del comportamiento importante, habiéndose agravado la manifestación de dicho trastorno como consecuencia de los hechos declarados probados, y presentando en la actualidad un trastorno de estrés post-traumático, como consecuencia de los mismos.- El acusado tiene una capacidad intelectual dentro de la normalidad y sus capacidades cognitivas y volitivas se encuentran conservadas, no apreciándosele ningún tipo de trastorno clínico". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a D. Donato, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual y de un delito de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) Por el delito de abuso sexual, multa de 24 meses, con una cuota diaria de 6 ¤, abonable en el plazo de seis meses a partir de la firmeza de la sentencia.- B) Por el delito de agresión sexual, 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Imponemos, además, al citado acusado, la prohibición de aproximación a María Rosa y la de comunicación con la misma, por tiempo de 4 años.- Condenamos, además, al citado Sr. Donato a indemnizar a María Rosa en la cantidad de 30.000 ¤ por los perjuicios morales causados; con aplicación del interés que establece el artº 576 de la L.E.Civil .- Condenamos, a su vez, al Sr. Donato al pago de las costas procesales, incluidas las ocasionadas a la acusación particular, correspondientes a los delitos por los que se le condena.- Absolvemos al citado acusado del otro delito de agresión sexual que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, y del delito de detención ilegal que se le imputaba por la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, abonamos al acusado la totalidad del tiempo durante el que estuvo privado de libertad por estas actuaciones.- Aprobamos el auto de solvencia dictado por el Juzgado Instructor". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Donato, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , denuncia indebida aplicación del art. 178 del C.P .

TERCERO

Por el mismo cauce procesal, denuncia indebida aplicación de la circunstancia 3ª del art. 180 del C.P .

CUARTO

También al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , denuncia aplicación indebida del art. 109 del C.P .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Diciembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 13 de Febrero de 2004 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Navarra , condenó a Donato como autor de un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual cometido en la persona de la hija de su sobrina, María Rosa, a la sazón de 15 años en la primera ocasión y 16 años en la segunda, a las penas fijadas en el fallo.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los dos delitos por los que se le condenó, correspondientes a dos sucesos separados casi un año.

En la argumentación se cuestiona la credibilidad de la menor, de la que se dice que tiene una tendencia a fabular, así como ha venido presentando denuncias falsas, haciendo referencia el motivo al oficio policial de 10 de Enero de 2003.

La sentencia de forma realmente modélica aborda la declaración de la menor en el F.J. cuarto, páginas 11 a 18, valorándola desde la triple perspectiva de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia, y lo hace con total honestidad sin hurtar el dato de que la menor ex ante había efectuado denuncias inciertas, incluso de malos tratos contra sus propios padres, ello en relación a una niña de 15 años en la primera ocasión y de 16 años en la segunda que padece un trastorno límite de la personalidad, teniendo una capacidad intelectual límite. Ciertamente ambos datos acreditados y valorados en la instancia, le llevaron al Tribunal a extremar las garantías de credibilidad de la declaración de la menor y a tal efecto tuvo muy en cuenta, por lo que se refiere al hecho segundo, (la agresión sexual), los dos informes periciales elaborados en relación a los hechos enjuiciados, siendo coincidentes ambas psicólogas en la conclusión de que Maite había sido objeto de abusos y agresiones sexuales, lo que, a su vez, quedaba acreditado por el severo stress post-traumático severo que tuvo a raíz de la agresión sexual del día 18 de Octubre de 2002 sobre las 20'15 horas cuando el recurrente "....agarrándole fuertemente de un brazo y conduciéndola así hasta la plaza existente....bajándole bruscamente el portalón que vestir la menor efectuando tocamientos con su mano en la zona genital de Maite tocándole el pecho ....besándole además en la boca....".

Dicho estress fue diagnosticado el mismo día 18 de Octubre, a las 22'00 horas en el Hospital Virgen del Camino, pocas horas después de que el recurrente llevara a Maite a su domicilio donde se encontraba su madre.

También valoró el Tribunal datos objetivos que le sirvieron para corroborar la realidad de la agresión que tuvo la menor, y así de un lado el propio recurrente reconoce que se llevó a la menor el día y hora en que ocurrieron los hechos aunque los niega y asimismo la madre de la menor reconoció que éste le entregó a su hija cerca de su domicilio, apreciando nerviosismo en el recurrente y grave excitación en su hija quien le contó lo ocurrido, y a ello se une tanto el parte médico de las 22'20 horas del día de autos, donde ya se aprecia como dato clínico el eritema irritativo en la zona de la horquilla compatible con el roce de dedos --folios 45 y 46--, que se reitera en el parte médico de la Clínica Virgen del Camino y que viene a ser coincidente con lo alegado por la menor como la acción que le efectuó el recurrente cuatro horas antes.

Todo este material valorado detenidamente con toda la precaución que el testimonio de una menor debe ser valorado máxime si se tiene alguna tendencia a fabular, fue tenido en cuenta con todo detalle por el Tribunal que descartó en este aspecto toda fabulación por las corroboraciones expresas y explícitas antes referidas a lo que se sumó la buena relación existente entre las respectivas familias lo que exteriorizaría la ausencia de todo móvil espurio, hasta el punto que, en relación con el primer incidente --cuando el recurrente entró en la habitación de la menor hasta tres veces tocándole los pechos por tres veces consecutivas--, la propia esposa del recurrente vino a reconocerlo en la medida que refirió que temporáneamente la menor se lo había dicho, y lo mismo dijo el padre de la menor. No obstante, tales hechos no fueron denunciados, precisamente por la buena relación existente entre ambas familias, si bien es cierto que se enfrió algo la relación pero sin provocar una ruptura familiar, lo que con acierto fue valorado por el Tribunal como ausencia de todo móvil espurio, si bien cuando ocurrió el segundo hecho, se añadió la ocurrencia del primero.

En definitiva, verificamos en este control casacional que el Tribunal ha efectuado una detallada y cuidadosa valoración de la declaración de la menor, y sólo le ha dado la suficiente y necesaria credibilidad cuando ha encontrado en relación a los dos incidentes, singularmente el segundo, dada su mayor gravedad, un conjunto de datos objetivos bien enlazados que le han permitido verificar más allá de toda duda la veracidad de lo manifestado por la menor.

No ha habido vacío probatorio, sino una prueba de cargo lo suficientemente robusta y corroborada como soportar la declaración de culpabilidad efectuada.

La decisión no es arbitraria, sino que está totalmente fundada.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

El motivo segundo, por la vía del error iuris cuestiona la calificación jurídica de agresión sexual del art. 178 del Código Penal por estimar que no existió violencia típica.

En la argumentación se dice que la frase que consta en el factum "....agarrándola fuertemente por un brazo y conduciéndola así hasta una plaza...." no es suficiente para estimar que se está ante fuerza típica constitutiva de agresión sexual.

En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, de suerte que si es cierto que debe tener una suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, máxime si se tiene en cuenta que ya no se exige esa "cuota de sangre" para acreditar la oposición de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor, ello supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado como se ha dicho. En tal sentido SSTS de 4 de Septiembre de 2000, 21 de Septiembre de 2001, 15 de Febrero de 2003, 23 de Septiembre de 2002 ó 11 de Octubre de 2003 , entre otras muchas.

En el caso de autos razona el Tribunal de instancia que la víctima tenía a la sazón 16 años y en tanto que el recurrente era mucho mayor --nació el año 1932--, en este escenario estimamos que la energía física puesta en juego por el recurrente, agarrándole fuertemente por el brazo y conduciéndola así fue lo suficiente para integrar la violencia instrumental que permite calificar los hechos como de agresión sexual del art. 178 del Código Penal . No se trató de un "paseo" como se pretende, sin éxito, por el contrario, hubo una suficiente, real y decidida vía física sobre la menor que quedó a merced del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior cuestiona la aplicación de la circunstancia 3ª del art. 180 de especial vulnerabilidad.

No ha existido vulneración del principio non bis in idem que se denuncia en el motivo. El Código presume la especial vulnerabilidad por el sólo hecho de ser menor de 13 años. La menor víctima, en este caso era mayor, pero con buen criterio, el Tribunal sentenciador aplica esta agravación del hecho acreditado de padecer aquella un trastorno límite de la personalidad con una capacidad intelectual también límite, lo que era conocido por el recurrente.

Es patente que esta circunstancia conocida por el recurrente la puso a su servicio para satisfacer más fácilmente sus deseos, y ello es claro en relación al primer hecho.

En relación al segundo hecho podría --en esta sede teórica-- existir una zona de confluencia que impediría su aplicación si ya se hubiera tenido en cuenta este especial desvalimiento para valorar la fuerza ejercida por el recurrente como fuerza física suficiente teniendo en cuenta las condiciones intelecto-volitivas de la menor; sin embargo no es ese el argumento de la sentencia que de forma separada e independiente razona y motiva por un lado la fuerza física conectándola con la edad, y por otro el desvalimiento/vulnerabilidad por aquellas condiciones físico-intelectivas como entidades diferentes, como se puede comprobar con la lectura del F.J. segundo, página 8.

Esta Sala tiene declarado lo que en casos como el expuesto, cabe sin riesgo de roce con el principio non bis in idem apreciar autónomamente la agravante 3ª del art. 180 al ser realidades distintas -- STS 8/2001 de 12 de Enero, 393/2003 de 14 de Marzo --, en tanto que en otras ocasiones, cuando la misma situación ha sido objeto de doble agravación, lo ha declarado incompatible, así la STS 1697/2000 de 9 de Noviembre ó STS 1342/2003 de 20 de Octubre ó 170/2001 de 13 de Febrero .

Es preciso analizar cada caso concreto, y en el concreto es clara la existencia de una doble realidad que puede ser valorada cada una, de forma autónoma.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo cuarto, por igual cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación del art. 109 por considerar excesiva la indemnización concedida en la sentencia y que ascendió a 30.000.

El recurrente lo estima excesivo por comparación con el baremo de indemnización del daño corporal de la Ley 34/2003 de 4 de Noviembre , sobre Seguros Privados-Unión Europea por la que se adapta a la normativa comunitaria la legislación de seguros privados que en su art. 3-3º contiene la actualización del baremo indemnizatorio.

La sentencia aborda la cuestión en el F.J. octavo en el que motiva la indemnización fijada coincidente con la petición de la Acusación Particular. Nos encontramos ante una cantidad que cumple el estándar de motivación del art. 115 del Código Penal .

El baremo al que se refiere el recurrente no opera en los delitos dolosos, aunque pueda ser tenido como mero referente. En el presente caso se trata de indemnizar los graves perjuicios psicológicos derivados de los hechos enjuiciados causados a persona menor de edad que ya padecía un trastorno límite de la personalidad y fue sobre esta situación que incidió el estress post-traumático.

La decisión está motivada, es razonable y no arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Donato, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección I, de fecha 13 de Febrero de 2004 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.