STS 477/2005, 15 de Abril de 2005

Se ha denunciado quebrantamiento de forma, de los del art. 850,1º Lecrim, por denegación de prueba pericial del médico forense, propuesta durante la vista, al amparo del art. 725 Lecrim, sobre reconocimiento para determinar la presunta impotencia sexual del imputado.

El tribunal hace constar en la sentencia la razón de no haber accedido a la extemporánea propuesta de tal diligencia: habría requerido llevar a cabo un estudio urológico de imposible realización en el contexto del juicio y en un tiempo breve. Pero, sobre todo, el objeto habría sido obtener un diagnóstico referido al estado del acusado en ese aspecto, en la época de los hechos, es decir, en 1988.

Esto, unido a que no es posible entender que un dictamen de esa naturaleza, de haber sido relevante, hubiera sido dejado de lado por el interesado y su defensa hasta momento procesal tan tardío, obliga a concluir que la decisión cuestionada fue la más correcta. Y el motivo no puede acogerse.

También por quebrantamiento de forma, y al amparo del mismo precepto que el anterior, se ha objetado la denegación de la prueba pericial psicológica propuesta en el apartado d) del escrito, como constitutiva de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,2 CE.

Se trata, en efecto, de una diligencia solicitada en el escrito de calificación provisional, como "pericial consistente en la designación de un perito psicólogo para que proceda a un examen psicológico [del acusado] emitiendo un informe sobre su persona".

Precisamente, esta forma de expresarse tan falta de concreción, sugestiva de que lo interesado era una prospección genérica sobre la personalidad de aquél, sin ningún objetivo preciso, hizo entender al tribunal que no debía ser aceptada. Y, como bien señala el Fiscal, la actitud subsiguiente de la propia parte, vino a dar cuenta de lo razonable de esta decisión. Y es que, en efecto, tras la notificación del auto con la denegación de aquélla, esta última no formuló ninguna protesta ni aportó el más mínimo dato sugestivo de que esta solicitud en cuestión tenía algún fundamento.

A este respecto, hay que recordar que esta sala, en conocida jurisprudencia, que cita el Fiscal, se ha pronunciado en el sentido de que la exigencia de protesta frente a la denegación de una prueba, como paso previo al recurso, tiene una trascendencia más que ritual, puesto que, de una parte, acredita el interés de la parte por una actuación, en casos como éste, de cuestionable fundamento, dada la inexpresividad de la propuesta; y, por otro, cuando es fundada, como sería lo normal, puede ofrecer elementos de reflexión al tribunal, aptos para permitirle reconsiderar su decisión.

En este caso, resulta posible conocer la eventual virtualidad de la prueba de que se trata por la forma de la solicitud; la defensa del acusado no ofreció elementos para calibrar la eventual relevancia a raíz de la denegación; y, ahora, en un tercer momento, todo lo que puede decir al respecto es que "podría haber servido para confirmar o descartar una eventual eximente o atenuante".

Permanece, por tanto, la misma imprecisión, y, con ella, la imposibilidad de entender qué es lo que cabría esperar de esa pericia, algo que ni siquiera el propio interesado parece tener claro. Así las cosas, tanto por esta razón, como por su evocada actitud procesal en la materia, el motivo debe desestimarse.

Por renuncia al motivo anunciado bajo este ordinal, se examinarán los que se proponen como cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, de quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850,1º Lecrim, en todos los casos por denegación de prueba documental.

En todos los casos se trata de diligencias que fueron denegadas por la sala de instancia, mediante auto de 7 de abril de 2003, notificado y aceptado en su contenido, pues no dio lugar a protesta alguna del ahora recurrente.

Pero sucede además, que, como también en este caso recuerda el Fiscal, lo pretendido por la parte, según hizo notar la sala en aquella resolución era "demostrar que los denunciantes han sido objeto de condenas en la jurisdicción penal de menores y en la de adultos, y que han sido niños problemáticos en relación a los estudios y en los centros educativos donde han estudiado, y de ahí deducir que mienten".

Y, el propio recurrente, al fundar los tres primeros motivos ahora examinados, se encarga de confirmarlo, cuando dice que, partiendo de "la certeza de que los menores vivían en un ambiente marginal, la defensa necesitaba conocer las sentencias condenatorias dictadas en la jurisdicción de menores para poder solicitar todos los informes psicológicos efectuados a los querellantes y observar al evolución de su personalidad...".

Como es de ver, se trata de una pretensión también inconcreta en extremo y de más que dudosa pertinencia, puesto que del origen marginal y la evolución de la personalidad de los denunciantes se trataría de extraer consecuencias acerca de la calidad de sus testimonios. Algo ciertamente impropio, en particular, cuando no existe el menor dato sugestivo de que pudieran estar afectados por alguna patología que hubiese podido impulsarles, además a los dos, a fabular en perjuicio del acusado.

En el caso del motivo séptimo, se razona también sobre la existencia de dos pericias en cierta medida contrastantes, en relación con el querellante, Pedro Miguel ; como si esta circunstancia demandase la práctica de una tercera, dirimente.

Pues bien, en este supuesto, como en todos los demás, la denegación del tribunal fue seguida del asentimiento tácito de la defensa, lo que, como se ha dicho, por sí sólo sería motivo bastante para desatender el recurso. Y a esto ha de añadirse la falta de pertinencia, que ya podría predicarse sólo en vista del planteamiento de la petición. Y la de relevancia, puesto que datos como la extracción social marginal y la permanencia en la desviación, en ausencia de indicadores dotados de una mínima precisión, que aquí no se dan, no hay base racional para presumir que las pruebas de que se trata hubieran podido producir algún rendimiento. Es por lo que los motivos reseñados deben considerarse inatendibles.

Bajo el ordinal noveno se denuncia quebrantamiento de forma, del art. 851,1º Lecrim, mediante la enumeración pura y simple de los defectos de falta de claridad, de expresión de los hechos que se declaran probados y de contradicción entre los mismos. Todo con el añadido de que "se retira expresamente este tercer motivo del recurso, no formalizándose el mismo".

Pues bien, la forma del planteamiento y esta última afirmación hace pensar que la referencia al "tercer motivo" (tampoco formalizado) es aquí errónea y que, en realidad, se quería aludir al noveno.

Bajo el ordinal décimo, se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 181,1 y 2, 182,1 y 74 Cpenal. El argumento es, por lo que se refiere al delito de abusos sexuales sobre Pedro Miguel , que producidos en 1988, y presentada la querella el 14 de febrero de 2002, habrían transcurrido entre 13 y 14 años de uno a otro momento. Y en lo que hace a los relativos a Susana , que habría que distinguir dos modalidades de conducta en el acusado: las acciones localizadas en 1988, que incluyeron penetraciones vaginales; y las posteriores, que se limitaron a tocamientos en los genitales y otras zonas erógenas. De donde debería seguirse que los primeros habrían tenido lugar entre 13 y 14 años antes de que fuera interpuesta la querella; y que no existe continuidad delictiva entre las del primer grupo y las del segundo. Todo para concluir que los delitos habrían prescrito, como se afirma en el motivo numerado como undécimo, que, por ello, se examinará conjuntamente con éste.

El primero de los motivos a examen denuncia un defecto de subsunción, lo que obliga a estar al contenido de los hechos probados. Y así resulta que por lo que hace a Susana , lo descrito, como acontecido en 1988 son varias penetraciones vaginales. Siendo así, ningún reproche puede hacerse a la sala por haber tomado en consideración, para aplicarlos, los preceptos señalados al inicio, es decir, el relativo a los abusos sexuales en general, cuando no concurra violencia o intimidación y tampoco consentimiento (art. 181,1 y 2 Cpenal), en relación con el que sanciona tal clase de acciones cuando incluyen acceso carnal (art. 182 Cpenal). Y otro tanto cabe decir, por lo que se refiere a Pedro Miguel , puesto que los hechos dan cuenta de dos acciones de penetración anal.

En consecuencia, este aspecto de la impugnación no es atendible.

En el planteamiento del segundo de los motivos que se consideran, y con referencia a los actos realizados sobre Susana , el recurrente busca introducir una diferenciación esencial de naturaleza, que -a su entender- obligaría a diferenciar también dos series de acciones no comunicables a los efectos del art. 74 Cpenal. Es decir, y como ya se ha anticipado, las constitutivas de abuso sin penetración y las que incluyeron ésta.

El art. 74 Cpenal, para que apreciar la continuidad delictiva exige -entre otros requisitos- que las acciones u omisiones en presencia "infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza". Esto es, que se dé cierta homogeneidad objetiva en aquéllas, lo que, hay consenso doctrinal, se produce cuando resulta aplicable el mismo tipo básico.

Pues bien, aquí es patente que concurre esta última circunstancia, que hace que -en el supuesto de Susana sobre el que se funda este aspecto del recurso- haya una coincidencia formal de preceptos aplicables y una homogeneidad esencial de los actos a considerar, en razón de sus particularidades morfológicas y del fin de gratificación sexual perseguido con todas ellas. Tanto que, como se lee en los hechos de la sentencia, en la totalidad de las ocasiones se dio la manipulación de las zonas erógenas de la afectada, y, en algunas de éstas, en 1988, además, la penetración vaginal.

Así, pues, la inclusión de esas acciones en la previsión del delito continuado responde, no a una suerte de artificio jurídico-formal, sino a la comunidad de naturaleza observable en todas ellas, que, además, afectaron de la misma manera a la misma persona. Es por lo que, tiene razón el Fiscal, el caso de esta causa guarda una relación de patente similitud con el de la sentencia de esta sala de nº 96/2004, de 30 de enero, en el que con el mismo propósito que anima ahora al recurrente, se trató de romper el continuum representado por una secuencia de actos de contenido sexual, producidos a lo largo de años en perjuicio del mismo sujeto. Por tanto, este aspecto de la impugnación, es decir, el relativo a Susana , es inatendible, pues la continuidad delictiva se mantuvo, más allá de 1988 -en el que la víctima tenía 5 años- hasta que la misma cumplió once o doce años, con lo que falla el presupuesto de la prescripción pretendida, pues, sabido es que el inicio del cómputo no podría producirse sino a partir de la última acción incriminable (entre muchas, SSTS 830/2003, de 9 de junio y 217/2004, de 18 de febrero). Y entre ésta y la presentación de la querella (5 de febrero de 2002) nunca habrían podido mediar los 10 años que requiere el art. 131,1 Cpenal, cuando, como aquí sucede, el delito esté conminado, en abstracto, con pena de privación de libertad de hasta 10 años (art. 182,1 Cpenal).

Algo distinto es lo sucedido en relación con Pedro Miguel , puesto que los actos que tuvieron que ver con él si están limitados al año 1988, y la querella fue presentada en la fecha que acaba de expresarse.

Según los preceptos aplicados (181,1 y 2 y 182,1 Cpenal) la pena fijada para el delito, en este supuesto, es la de privación de libertad por el tiempo-límite que acaba de aludirse, según el segundo artículo citado. Y, a tenor del art. 131,1 Cpenal el plazo de prescripción, como también se ha dicho, es de 10 años. Lo que lleva necesariamente a entender que la infracción ha prescrito, por el transcurso de un lapso de tiempo, entre el momento de los hechos y el del inicio de su persecución, claramente superior al previsto por esta última norma. Teniendo en cuenta que, como bien señala el Fiscal, que apoya el motivo, no resultaría aplicable aquí el art. 132,2 Cpenal, introducido por una disposición -LO 14/1999- posterior a aquéllos. Por tanto, y en este sentido, ha de estimarse el recurso.

Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, al no estar contradichos por otras pruebas.

Como "documentos", que es lo único que permite invocar el precepto de referencia, se indican varias periciales y una pluralidad de momentos de la testifical, que, a juicio del recurrente no habrían recibido del tribunal la consideración que, entiende, merecen.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).

A todo lo anterior hay que añadir que las declaraciones de acusados y testigos no tienen la condición de documentos, a los efectos del art. 849,2º Lecrim (por todas, SSTS 298/2000, de 22 de febrero y 514/2000, de 21 de marzo).

Así las cosas, ni en la exposición del recurrente cabe identificar una afirmación de contenido fáctico y probatoriamente incuestionable susceptible de invalidar alguna de las de los hechos probados; ni existió una única pericial que, en esa calidad, pueda decirse desatendida. Ni las afirmaciones de los que declararon en el juicio pueden ser utilizadas en el marco del

Art. 849,2º Lecrim. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Bajo el ordinal decimotercero, invocando el art. 5,4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de actividad probatoria de cargo.

La sala de instancia ha llegado a la conclusión que expresa en los hechos probados contando esencialmente con la declaración de los querellantes y con la información pericial sobre éstos.

En cuanto a lo primero, es claro que ambos, cada uno por su lado, describieron acciones que guardan similitud esencial, y, en tal sentido, uno y otro testimonio se refuerzan en su eficacia probatoria. Que tendría, además, el apoyo de otra testigo y hermana de aquéllos que dijo haber sido objeto de tocamientos en los genitales por parte del acusado.

El tribunal ha dado, asimismo, especial relevancia confirmatoria de esos datos de procedencia testifical al resultado de las periciales psicológicas sobre Pedro Miguel y Susana . Éstas, de una parte, informan de la aptitud de personas de la edad que tenían aquéllos en la época de los hechos para recordarlos con suficiente detalle. Y, de otra, sobre la constatación en los afectados de secuelas que guardan plena relación de coherencia con el hecho de haber sido sujetos pasivos de acciones como las denunciadas.

Frente a esto, se objeta en el recurso que la interposición de la querella siguió a un conflicto debido a circunstancias ajenas a las de este proceso. Que antes las relaciones habían sido normales, incluso las habidas con regularidad entre el acusado y otros componentes de la familia, de edad similar a la de los querellantes. Y, en fin, que cabe detectar diferencias de relieve entre las conclusiones de un informe sobre Pedro Miguel , realizado por el equipo técnico del Juzgado de Menores, cuando tenía 15 años (en 1996) y el de los psicólogos y el forense que han dictaminado en la causa; pues, se dice, el primero no habría registrado los padecimientos asociados a los hechos, que, sin embargo, se constatan en el segundo.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Aplicado este criterio al caso, en primer término, no cabe hacer ninguna objeción en lo relativo a la forma de adquisición del material probatorio, introducido con regularidad en el juicio en régimen de contradicción. Se da asimismo la circunstancia de que ese conjunto de elementos informativos ha sido expresamente valorado, de manera que el tribunal, en la sentencia, da cuenta de la razón de decidir sobre los hechos de la manera que consta.

Es cierto que entre el momento de producción de estos últimos y el de la puesta en conocimiento del juzgado ha transcurrido un importante lapso de tiempo. Pero esto, puede muy bien explicarse en términos de experiencia por la particular naturaleza de las acciones, que lleva a que, con cierta frecuencia, sean mantenidas en secreto durante años por quienes las sufren. Y, además, es algo que no tendría por qué quitar un ápice de veracidad al contenido de las denuncias.

También es verdad que éstas sólo se produjeron a partir de un enfrentamiento de Pedro Miguel y Rodrigo , pero se da la circunstancia de que -según consta en la causa- el mismo tuvo lugar a consecuencia de una explosión emocional del primero que, atenuados sus frenos inhibitorios en la materia por efecto del alcohol, reprochó finalmente al segundo las acciones cuyo recuerdo, dice, no le había abandonado. Y así resulta que esta acción fue autónoma y personalísima de Pedro Miguel , y desencadenante de la explicación por parte de Susana a sus familiares, de lo que también a ella le había sucedido.

En fin, hay constancia de que ambos afectados han necesitado y recibido terapia, que los psicólogos hallaron justificada, precisamente por las secuelas de las acciones incriminadas. Y está asimismo la testifical de la hermana en sentido confirmatorio, a partir de un conato de abuso que también atribuye al ahora recurrente.

Pues bien, así las cosas, hay que decir que la hipótesis de la acusación tiene suficiente sustrato probatorio; acoge armónicamente todos los datos ofrecidos por la prueba; y no puede ser invalidada, en el caso de Pedro Miguel , por la existencia de algún dictamen psicológico que no detectó en él nada anómalo en los planos emocional y afectivo, practicado en 1996, en el marco del Juzgado de Menores; que, obviamente, no tenía por qué aportar los datos emergentes de una terapia producida a partir de una situación de crisis como la desencadenada por la confrontación con su tío, ya de manera franca, sobre lo que ahora es objeto de esta causa.

Es por lo que, en definitiva, no es atendible la objeción de insuficiencia y menos aún de ausencia de prueba de cargo.

III.