STS, 12 de Junio de 2001
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2001:4968 |
| Número de Recurso | 277/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que le condenó por dos delitos de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sanjuán Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Montoro instruyó sumario con el nº 21 de 1.999 contra Andrés , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que con fecha 15 de febrero de 2.000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: María del Pilar , hija de Andrés y de Esther , vecinos de Bujalance, c/ DIRECCION000 , NUM000 , nació el 27 de noviembre de 1.984. Cuando esta niña tenía unos seis años de edad, el procesado, aprovechando que la madre estaba ausente llevó a cabo en tres o cuatro ocasiones, tocamientos a aquélla en el pecho y en la vagina, a veces le cogía la mano y la hacía que le tocara el pene; un día, meses más tarde, la puso de rodillas, y tras quitarle las bragas le puso el pene en la vagina, apretando hasta hacerle daño; cuando aquélla tenía entre los nueve y los once años, en varias ocasiones hacía rozar su pene entre las piernas de ella, y, desde esa edad hasta los once o los doce años la penetró en siete u ocho ocasiones, eyaculando en el interior de ella, y limpiándola después. Con motivo de un altercado familiar, la menor, el 24 de diciembre de 1997, se lo contó a su madre, y ambas, acompañadas de una vecina encararon los hechos al procesado, que en principio los negó, y después, llorando, reconoció la certeza de los mismos, pidió perdón a la hija y mostró su arrepentimiento. Reconocida por los servicios médicos de la Seguridad Social y por los Médicos Forenses, la menor presenta un himen desgarrado con cicatrices antiguas. Andrés es individuo normosómico, que no presenta signo alguno de drogadicción ni alcoholemia, ni otros físicos o psíquicos de otra anormalidad, sabiendo leer y escribir.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Andrés como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales previstos y penados en los arts. 181 y 182 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuanto al primero de ellos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, y en cuanto al segundo a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, más la de Inhabilitación Especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, dada la relación de parentesco entre ofensor y ofendida y la pérdida de autoridad moral que los hechos llevan aparejados, por tiempo de TRES AÑOS, a que indemnice a María del Pilar en la suma de dos millones de pesetas con más los intereses legales, y al pago de las costas procesales. A tal fin se aprueba el Auto de insolvencia dictado por el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidades subsidiarias que se le imponen le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se las instruirá de los recursos que contra la misma pueden interponer, y una vez firme comuníquese dicha resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes así como al de naturaleza del condenado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Andrés , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Fundado en el artículo 5.4 L.O.P.J. en relación al artículo 24.2 de la Constitución y del fundado en el artículo 849.1 L.E.Cr., por haber infringido la sentencia los artículos 131.1 y 132.1 del C.P. de 1.995; Segundo.- Se basa en la prescripción del delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del C.P. de 1.995, que castiga las conductas que en él se contemplan con la pena de seis meses a dos años, de modo que al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., entendemos que la Sala ha infringido en su sentencia el artículo 131.1 de dicho C.P. que señala que los delitos menos graves como conforme al artículo 33.3 lo es el del 181, prescriben a los tres años, debiendo computarse el término de esta prescripción, según el artículo 132.1 del C.P. desde el día en el que se hayan cometido.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de junio de 2.001.
La Audiencia Provincial de Córdoba condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181 C.P. y de otro delito, también continuado de abusos sexuales tipificado en el art. 182 C.P., imponiéndole la pena de dos años de prisión por el primero y ocho años y seis meses de prisión, además de la pena de inhabilitación especial por tres años para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad.
El primer motivo de casación contra la sentencia de instancia que examinaremos se formula por la vía de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., denunciándose la indebida inaplicación del art. 131.1 C.P. con respecto al delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181 del Código, del que se postula su prescripción. Alega el recurrente que, la pena señalada al delito cometido es de prisión de seis meses a dos años, pena que se califica como de "menos grave" en el art. 33.3 C.P. y que prescribe a los tres años (art. 131.1), debiendo computarse el tiempo de esta prescripción desde el día en que se realizó la última infracción, según el art. 132.1 C.P.
Argumenta el motivo que la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada señala que los abusos sexuales sin penetración que el acusado realizó sobre su hija, tuvieron lugar cuando ésta tenía unos seis años de edad y que luego se repiten entre los 9 y los 11 años de edad. Teniendo en cuenta que la víctima cumplía los once años el 27 de noviembre de 1.995, y que la denuncia no se formuló hasta el 15 de marzo de 1.999, resulta clara la prescripción al haber transcurrido en ese momento el plazo prescriptivo de tres años marcado en la ley.
No obstante ser ciertos los datos que reseña el motivo, la censura no puede ser acogida. Olvida el recurrene que el art. 192 C.P. establece la facultad discrecional del Tribunal para imponer, además de la pena señalada legalmente para cada tipo delictivo, "la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela ..... por el tiempo de seis meses a seis años". Es claro que cuando el Tribunal hace uso de esta potestad que le otorga el legislador, la pena de inhabilitación especial que se impone en la resolución judicial debe ser computada a efectos de la prescripción y, en el presente caso es de aplicación el art. 131.1 C.P. aplicado que determina que los "restantes delitos graves", prescriben a los cinco años, calificándose como delito grave "las infracciones que la ley sanciona con pena grave", cual es la inhabilitación especial por tiempo superior a tres años, como dispone el art. 33.2 c). Y siendo así que a efectos del plazo de prescripción debe tenerse en cuenta la señalada por el Código Penal en abstracto y no la que concretamente se impuso (véase, entre otras, STS de 13 de julio de 1.999), queda patente que al momento de denunciarse los hechos no habían transcurrido los cinco años exigidos por la Ley para la prescripción del delito.
El otro motivo de casación se articula en base al art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. Sostiene el recurrente que, de hecho, la única prueba de cargo sobre la que el Tribunal a quo ha sustentado la condena del acusado ha sido la declaración prestada en fase sumarial por la suspuesta víctima de los hechos, cuando en el acto del Juicio Oral se negó a declarar sobre los mismos.
Previamente a examinar el motivo, conviene precisar que la censura se circunscribe, en realidad, a la falta de prueba válida de cargo respecto al delito continuado de abusos sexuales con penetración vaginal del art. 182 C.P., pues, como se desprende del mismo desarrollo del reproche, las propias declaraciones del acusado admitiendo los tocamientos a su hija, "permitirían a la sala condenarle basándose en sus propias declaraciones en lo que hace al delito del artículo 181 del C.P., pero nunca por el del artículo 182", porque aquél nunca admitió estos otros hechos, ni en instrucción ni en el plenario.
Así las cosas, es menester consignar que a la menor María del Pilar se le advirtió por el Presidente del Tribunal en el acto del Juicio Oral de su derecho a no declarar en contra del acusado, su padre, y que la sentencia señala en su Fundamento de Derecho Tercero que aquélla se negó "a contestar ninguna pregunta durante el juicio oral". No obstante la Sala de instancia valora como prueba de cargo las manifestaciones precedentes de María del Pilar "que, tanto ante la Guardia Civil como después, ratificándolo en el Juzgado, explicó todos los hechos con detalle, reiterándolas en sus conversaciones con la psicóloga....".
Es criterio consolidado del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala del Tribunal Supremo que, a salvo de los supuestos de prueba preconstituida o anticipada, la única prueba susceptible de destruir la presunción de inocencia del acusado es la que se practica en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. De suerte que las diligencias practicadas en fase de instrucción únicamente podrán ser valoradas como prueba de cargo en los supuestos específicamente previstos por los artículos 714 y 730 L.E.Cr.
Ocurre que, en el caso presente, no nos encontramos ni ante un testigo que al declarar en el Juicio incurre en sustanciales contradicciones respecto a las manifestaciones prestadas en el sumario (art. 714), ni -aunque a priori pudiera parecerlo- ante diligencias sumariales que, por causas independientes a la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio (art. 730). La situación que se plantea es la de la negativa a declarar por el testigo de cargo en el ejercicio de un derecho establecido por el legislador en el art. 416.1 L.E.Cr., y no ante una imposibilidad real de declarar ante el Tribunal sentenciador que es lo que contempla el art. 730. Y en estas situaciones, ya la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2.000 señalaba precedentes jurisprudenciales "incluso de época preconstitucional" (SS.T.S. de 13 de noviembre de 1.885 y 26 de noviembre de 1.973) para establecer la improcedencia de leer la declaración sumarial en el acto del juicio oral y la licitud de utilizarla para fundamentar la sentencia "cuando personas incluidas en los casos de los artículos 416 a 418 L.E.Cr., hacen uso en el Juicio Oral de su derecho a no declarar". En el mismo sentido, la STS de 27 de noviembre de 2.000.
Si a lo dicho se añade que, en último extremo, y según se desprende del Acta del Juicio Oral, los testimonios incriminatorios prestados por la menor ante el Juez de Instrucción no fueron leídos en el acto de la Vista, resulta claro que ni siquiera se cumplimentó este esencial requisito que permitiera la valoración de dichas declaraciones precedentes por el Tribunal sentenciador.
En definitiva, al no existir prueba de cargo válidamente obtenida sobre la realidad de los hechos imputados y la participación en ellos del acusado, este motivo debe ser estimado, procediendo la anulación de la sentencia de instancia y la absolución del acusado del delito de abusos sexuales del art. 182 en la segunda sentencia que deberá dictar esta Sala.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Andrés , con estimación de su motivo primero, desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, de fecha 15 de febrero de 2.000 en causa seguida contra el mismo por delitos de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil uno.
En la causa instruida por el Juzgado de Intrucción nº 1 de Montoro con el nº 21 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, por delitos de abusos sexuales contra el acusado Andrés , con D.N.I. nº NUM001 , natural de Bujalance (Córdoba), de 39 años, hijo de Luis Manuel y Alejandra , trabajador rural, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de febrero de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia con la excepción de la frase que figura al final del párrafo segundo: "y, desde esa edad hasta los once o doce años la penetró en siete u ocho ocasiones, eyaculando en el interior de ella y limpiándola después", que queda anulada.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, a excepción de las consideraciones que se hacen al delito de abusos sexuales del art. 182 C.P., que se anulan y quedan sustituidas por el contenido de la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Andrés , como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuanto al primero de ellos a la pena de dos años de prisión, más la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, dada la relación de parentesco entre ofensor y ofendida y la pérdida de autoridad moral que los hechos llevan aparejados, por tiempo de tres años.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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