STS 255/2002, 18 de Febrero de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha18 Febrero 2002
Número de resolución255/2002

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Alfonso , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª-, que le condenó por los delitos de agresión sexual y abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sra. Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción nº 1 de Las Palmas instruyó el Sumario 1/98 contra Alfonso y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª- que, con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    " El procesado, Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en hora no determinada del 1 de diciembre de 1995 o en el siguiente día y en la vivienda familiar que compartía entonces con su esposa e hijos en el barrio de DIRECCION001 de Santa Brígida de Gran Canaria, realizó tocamientos en los pechos de su hija Amparo , nacida el 22 de setiembre de 1981 y que contaba con 14 años de edad en el momento de los hechos, no obstante la resistencia activa desplegada por ésta. Días después de lo ocurrido con anterioridad, en los primeros días de Enero de 1996, hallándose padre e hija en la casa que la familia tenía en construcción ubicada en la calle DIRECCION000 de Santa Brígida, ésta última fue obligada a empellones a entrar en una de las estancias, donde el denunciado hizo a su hija objeto de tocamientos similares a los anteriores y en los genitales de la joven, repitiéndose tales hechos en los días siguientes y en las ocasiones en las que la joven acudió a la vivienda en construcción hasta la finalización de la misma, constituyendo ésta después la vivienda familiar. En día no concretado del mes de julio de 1996, el procesado tras realizar tocamientos sobre su hija pretendió que ésta le acariciase el pene. Tras la negativa de su hija la hizo sentarse sobre el suelo de la cocina despojándola del pantalón del pijama y de las braguitas intentando penetrarla vaginalmente, lo que no consiguió. Exasperado condujo a su hija hacia el baño donde intentó penetrarla analmente, pero al simular un desmayo retiró el miembro, llevándola hacia la cama y marchándose a continuación.

    Con posterioridad a este incidente se repitieron en los meses siguientes los tocamientos descritos inicialmente en un número de veces no factible de cuantificar".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:- Que debemos condenar y condenamos al procesado Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de agresiones sexuales en grado de tentativa, ya definido, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, a la pena de MULTA DE TREINTA Y UN MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 1.000 PESETAS. Asimismo, le condenamos a la pena de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CAUTELA Y GUARDA POR TIEMPO DE TRES AÑOS, y al pago de las costas procesales.

    Le abonamos al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado Alfonso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de Alfonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178, 179, 180.4º, 62 y 181.1 del vigente Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 7 de febrero de 2002. La defensa del recurrente, Ldo. D. José Manuel Rivero Pérez pidió la estimación de recurso, y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que ratifica su escrito de fecha 11 de julio de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero y segundo de impugnación, se formulan respectivamente por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia, y por el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 178, 179, 180.4, 62 y 181.1, todos del Código Penal, los que se estudiarán conjuntamente, dada la íntima conexión.

El impugnante inicia su exposición afirmando la inexistencia de actividad probatoria de cargo, razón por la que considera indebidamente aplicados los preceptos sustantivos relativos a la tentativa de agresión sexual y al delito continuado de abusos sexuales. Para ello, en el desarrollo del motivo, va reflejando las contradicciones en las declaraciones de la menor, su falta de persistencia en el relato inicial, con la finalidad de acreditar la falta de credibilidad de tal testimonio, cuestión esencial para el juzgador que inicia su fundamentación jurídica analizando la verosimilitud de la denuncia efectuada por Amparo -hija del acusado-, que según el Tribunal "a quo" se ve corroborada por hechos periféricos que concreta en dictámenes psicológicos, manifestaciones de la madre y tía de la menor.

Los motivos, que fueron apoyados parcialmente por el Ministerio Fiscal, deben serlo también estimados con tal carácter parcial.

En efecto, la denunciante Amparo , hija del acusado, declaró los hechos ante la Guarda Civil y Dirección Gral. de Protección del Menor y la Familia (DGPMF), pero ante el Juez Instrutor negó los mismos, postura que mantuvo hasta el juicio oral. En base a que estas manifestaciones no fueron hechas con la debida garantía procesal no se considera correcto el razonamiento que expresa el Tribunal "a quo" en su Fundamento Jurídico Primero. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2000, expresa que las declaraciones efectuadas en sede policial y recogidas en el atestado no pueden legalmente ser valoradas como prueba de cargo por el Tribunal de instancia al no haber sido ratificadas ante la Autoridad judicial, sino rectificadas al testimoniar en el Juzgado instructor y en las sesiones del juicio oral, por lo que esta prueba debe ser reputada inválida e ineficaz, y por tanto, no puede constituir prueba de cargo.

Excluido por lo expuesto, estas iniciales manifestaciones extrajudiciales, quedan los testimonios referenciales de la tía de la menor y de la madre, (excepto en un hecho), en los que no cabe sostener el fallo condenatorio por la totalidad de los hechos enjuiciados, porque se tratan de referencias respecto a los hechos contradichos por el testigo directo.

Sobre los dictámenes periciales-psicológicos ha de recordarse que este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente - sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 22 marzo 1995 y 28 febrero 2000- en el sentido de que los dictámenes periciales sobre testimonios pueden constituir un valioso medio complementario de valoración cuando se realizan sobre una declaración prestada en forma legal, con todas las garantías legales y constitucionales, pero no tienen validez cuando se refieren a la obtención de declaraciones obtenidas no prestadas, mantenidas ni ratificadas a presencia judicial, es decir extrajudiciales.

Tratándose de determinar la existencia de prueba de cargo válida y legal, la estimación del motivo tiene que ser parcial, ya que hay un hecho que fue presenciado por la madre de la menor y relatado en su primera declaración ante la Guardia Civil el 7 diciembre de 1997, ratificado en el Juzgado de Instrucción, el día 12 del mismo mes y año, al corroborar sus primeras manifestaciones, siendo este episodio los tocamientos realizados a la menor en el sofá, lo que constituye un delito de abusos sexuales, del nº 1º del artículo 181, ya que los mismos se concretan en el pecho y genitales de su hija Amparo .

SEGUNDO

Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE LOS MOTIVOS del recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Alfonso , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª-, de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, declarando de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dos.

El Juzgado Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó el Sumario 1/98 contra Alfonso , mayor de edad, hijo de Oscar y Francisca , natural de Santa Brígida, Las Palmas, sin antecedentes penales, insolvente, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª- que con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.

Sin aceptar el de hechos probados.

UNICO.- No ha quedado acreditado por prueba válida que el acusado Alfonso , realizara los hechos que se relatan a continuación " El procesado, Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en hora no determinada del 1 de diciembre de 1995 o en el siguiente día y en la vivienda familiar que compartía entonces con su esposa e hijos en el barrio de DIRECCION001 de Santa Brígida de Gran Canaria, realizó tocamientos en los pechos de su hija Amparo , nacida el 22 de setiembre de 1981 y que contaba con 14 años de edad en el momento de los hechos, no obstante la resistencia activa desplegada por ésta. Días después de lo ocurrido con anterioridad, en los primeros días de Enero de 1996, hallándose padre e hija en la casa que la familia tenía en construcción ubicada en la DIRECCION000 de Santa Brígida, ésta última fue obligada a empellones a entrar en una de las estancias, donde el denunciado hizo a su hija objeto de tocamientos similares a los anteriores y en los genitales de la joven, repitiéndose tales hechos en los días siguientes y en las ocasiones en las que la joven acudió a la vivienda en construcción hasta la finalización de la misma, constituyendo ésta después la vivienda familiar. En día no concretado del mes de julio de 1996, el procesado tras realizar tocamientos sobre su hija pretendió que ésta le acariciase el pene. Tras la negativa de su hija la hizo sentarse sobre el suelo de la cocina despojándola del pantalón del pijama y de las braguitas intentando penetrarla vaginalmente, lo que no consiguió. Exasperado condujo a su hija hacia el baño donde intentó penetrarla analmente, pero al simular un desmayo retiró el miembro, llevándola hacia la cama y marchándose a continuación.

Con posterioridad a este incidente se repitieron en los meses siguientes los tocamientos descritos inicialmente en un número de veces no factible de cuantificar".

Se declara probado que el acusado Alfonso , verificó tocamientos en los pechos y genitales de su hija Amparo , nacida el 22 de setiembre de 198l, en fecha no concretada pero sobre el mes de diciembre del año 1995, en presencia de su cónyuge y madre de la menor, cuando se encontraban en el salón de la casa, y en el sofá, bajándole los pantalones y desabrochándole la camisa, realizando dichos tocamientos.

No se aceptan los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal, al haberse realizado por el acusado, sin violencia o intimidación y sin que mediara consentimiento actos, consistentes en tocamiento en los pechos y genitales de su hija Amparo , menor de edad, que atentaban a su libertad sexual, imponiéndosele la pena conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal de un año, así como inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, tutela, curatela o cualquier guarda de hecho o de derecho por tiempo de cuatro años, a tenor del artículo 192.2 del Código Penal, y al pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso , como autor de atentado a la libertad sexual, a la pena de multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal de un año, así como inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, tutela, curatela o cualquier guarda de hecho o de derecho por tiempo de cuatro años.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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