STS 1313/2005, 9 de Noviembre de 2005

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1313/2005
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha09 Noviembre 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Hugo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, que condenó al acusado, por un delito de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Pedro Jesús y Consuelo como acusación particular, estando representados por el Procurador De Prada Villalon, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Toledo Hontiyuelo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Montilla, instruyó Sumario con el número 1 de 2003, contra Hugo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección 3ª, con fecha 14 de julio de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Eugenia, nacida el 5 de enero de 1988, vecina de Montilla, CALLE000 núm. NUM000, es hija de Pedro Jesús y Consuelo.

Hugo, cuyas circunstancias personales ya se han expresado con anterioridad, está casado con Emilia, hermana de la madre de la menor antes citada.

Desde el año 1995, aproximadamente, hasta el mes de septiembre del 2002, el procesado, valiéndose de las buenas relaciones existentes entre su propia familia y la anterior, las ocasiones que ello propiciaba, la edad de la menor Eugenia y la ascendencia que la suya y su relación de parentesco con ella le proporcionaba, aprovechando las estancias ocasionales en casa de los padres de él, o, en la casa de campo de otros parientes, y, las más de las veces en la de él, mediante previas llamadas telefónicas citaba a dicha menor en horas en que su esposa se encontraba trabajando fuera; cuando ésta llegaba, la desnudaba, se desnudaba él, la besaba, tocaba los pechos y genitales de la niña, rozaba su cuerpo con el de ella, y, terminaba masturbándose ante la misma, sin llegar en ningún momento ni a penetrarla, ni a utilizar violencia contra la misma, pero sí, manteniendo como fuego sagrado de la situación, la amenaza más o menos velada y constante de dar publicidad a los hechos si ella se negaba a la participación en tales actos.

La citada menor, que en algunas ocasiones había comentado a su madre y a su tía Emilia la creencia de sentir tendencias lesbianas, fue abordada por sus progenitores el día 8 de octubre del 2002 con motivo de parecerles extraña la actitud de la hija de aislarse en su dormitorio para oír música, así como el haber abandonado la práctica de la natación a que era aficionada.

En un primer momento, a las preguntas de éstos, negó "haber estado" sexualmente con nadie, ni mujeres, ni varones, y no obstante, ese mismo día, en momento posterior, les reveló que desde hacía unos cinco años, el procesado le "metía mano", sin concretar en que consistían esas prácticas, y, negando siempre haber hecho el amor con él.

El mismo día, los denunciantes pusieron el hecho en conocimiento de Emilia, tía de la menor y esposa del procesado, la cual, dando crédito a su sobrina, echó de su casa al marido, y este subió a su coche dando inicio a su intención de marcharse a Pozoblanco, lugar donde trabaja, no obstante lo cual, fue alcanzado por el padre de la citada menor, quien le insultó, le golpeó, y le conminó a bajar del vehículo y acompañarle al Juzgado, o, al Cuartel de la Guardia Civil, a lo que este se negó, pidiéndole perdón por lo que había hecho, diciéndole que iba a ponerse en manos de un médico; acto seguido, aprovechó un descuido de aquél, y se dio a la fuga, desapareciendo de la localidad de Montilla por un tiempo, durante el cual, efectivamente, acudió a consultas médicas exponiendo, entre otras cosas, el tema objeto de la denuncia contra él formulada.

Eugenia fue reconocida por el Médico Forense, el cual no apreció en ella patologías ni malformaciones, ni signos de violencia física en ninguna parte de su cuerpo, comprobando, a examen ginecológico que poseía una vagina normal, y, un himen íntegro sin desgarros ni cicatrices, y a examen psicológico, estar tranquila, no fantasear, y, mostrar coherencia con el antesdicho relato repitiendo ante él el tema de los desnudados, tocamientos y masturbaciones, negó penetración anal o vaginal, "no aclaró penetración bucal", y sí su tendencia lesbiánica, no restándole secuelas.

La citada menor, en fecha no concretada, pero a partir del día 8 de octubre del 2002, fue reconocida y tratada durante un tiempo, por la psicóloga Sra. Gloria; meses después, también fue reconocida por el psicólogo Sr. Augusto, los cuales emitieron los informes que en autos constan.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar como condenamos a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre la menor Eugenia, previsto y penado en los arts, 181, 1, 2, y, 4 en relación con el 180, 1, 3º y 4º, y, 74, 1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, a la medida prohibitiva de acercarse a la víctima durante cinco años después de haber cumplido la condena, a que indemnice a ésta, abonando a los padres, en su representación, en concepto de daños morales, la suma de diez mil euros más sus intereses legales, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, absolviéndole del resto de las acusaciones contra él formuladas.

Aprobándose a este fin el auto de solvencia que dictó el Instructor en la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Hugo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error de hecho en la valoración de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. y al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los arts. 181.1, 2 y 4 en relación con el art. 180.1.3º y CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de octubre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley con cauce procesal en los dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE. que reconoce el derecho a un proceso jurídico con todas las garantías, al ser decretada la celebración del juicio a puerta cerrada sin ni siquiera dar traslado a las partes, es secreto de la vista oral y sin más fundamentación que la reproducción ritual del art. 680 LECrim. El motivo no debe ser estimado.

La STS. 121/2002 de 1.2, recuerda que como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 65/1992, de 29 de abril, "la decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada supone una excepción del derecho a un juicio público que reconoce y ampara el artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho que tiene por finalidad, según tiene declarado este Tribunal -sentencia TC 96/1997-, proteger a las partes frente a una justicia sustraída al conocimiento público y mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales.

Una de las máximas garantías del proceso, sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad establecido en los arts. 680 LECrim, 232 LOPJ. y en el art. 120 CE, elevándolo el art. 24.2 CE. al rango de derecho fundamental y dicho principio ocupa, sin duda, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho y constituye uno de los medios de preservar la confianza en los Tribunales (SSTEDH. "Pretto" y "Axen", ambas de 8.12.83).

Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto por cuanto la interpretación del art. 24.2 CE, ha de hacerse a partir de su art. 10.2, de acuerdo con los Tratados Internacionales y todos ellos son coincidentes -como expresó la STC. 62/82, de 15 de octubre- en reconocer el derecho pero también sus limitaciones; del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 6.1 Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio público y en concreto, el acceso del publico y de la prensa a la Sala de audiencia, durante la celebración del juicio oral, puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática que estén previstas en las Leyes. Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Constitucional en reiteradas decisiones -ATC. 96/81 y SS. 61/82, 96/87, 176/88), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ. y en el art. 680 LECrim. entre otros, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden publico o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia, que fue precisamente lo argumentado en el auto de la Sala de instancia de 14.7.2004, para acordar la celebración a puerta cerrada del juicio oral. La moral como limite de la publicidad ha sido constitucionalmente reconocida (STC. 62/82) y figura entre las previstas en el art. 6.1 del Convenio, así como los intereses de la justicia.

Se trata -nos dice la STS. 651/2000 de 5.4- de encontrar un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral (art. 18, 17, 15 CE), conflicto que alcanza su máxima tensión precisamente cuando es un menor el que ha sufrido agresiones sexuales, y todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de afectividad causados a la menor por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias institucionales y sociales.

La necesidad de proporcionar a los menores de 18 años, de ambos sexos, una protección especial en todos los aspectos, lo proclaman de consuno la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20.11.89, ratificada por España el 30.11.90 y la Carta Europea de Derechos del Niño, aprobada por la resolución A-301712/92 del Parlamento Europeo que precisa en su Exposición de Motivos que "El niño, en su calidad de ser humano y en su condición de ciudadano de cualquier Estado miembro de la Comunidad, es acreedor de todos los derechos reconocidos por la Convención Europea de los Derechos del Hombre y las Constituciones Nacionales", aplicable a España no solo por la norma general del art. 96 CE sino por la específica del art. 39.4 de la misma. Por su parte la Comisión de los Derechos de la Mujer reclamaba en su reunió de los días 30 y 31.10.90, prioridad absoluta sobre los problemas de toda índole de las agresiones sexuales, físicas y psíquicas, cometidas contra niños.

Nuestro ordenamiento constitucional ha tenido un importante desarrollo en esa materia consecuente con el mandato del art. 39 CE, que consagra como principio rector de la política social la protección del menor y que, como todos los del Capitulo Tercero del Titulo Preliminar, , informará la práctica judicial conforme al art. 53.3 CE. Entre las leyes de desarrollo constitucionales destacan, como recuerda la Sentencia de esta Sala 899/1999 de 2 de junio, la L.O. 1/96, de 15 de enero, "en la que se postula como principios rectores en la actuación de las Administraciones públicas, entre las que se incluye la Administración de Justicia en lo afectante a la denominada policía de estrados y a la dirección del proceso y del juicio, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (art. 11.2 a) y d)", a lo que se puede añadir que el art. 9.1 párrafo segundo de la misma ley establece que "en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad".

En el supuesto examinado nos encontramos ante unos abusos sexuales cometidos por un tío con su sobrina menor de edad. La Audiencia acordó mediante auto celebrar el juicio a puerta cerrada por razones de moralidad o de orden publico o el respeto debido a la persona ofendida por el delito de su familia, esto es remitiéndose íntegramente a las previsiones del art. 680 LECrim. Es cierto que en principio esta motivación puede entenderse genérica y como tal escasa, pero también lo es que el conjunto de la resolución y las circunstancias concurrentes permiten conocer sin dificultad las razones que motivaron tal decisión que, en todo caso, ha de mantenerse por imperativo de razonabilidad de la resolución.

SEGUNDO

También sostiene el motivo que, pese a su protesta, estuvieron presentes durante la declaración de la menor sus padres, pese a que el juicio se celebraba a puerta cerrada y tal circunstancia, condicionó su testimonio, citando en su apoyo la sentencia 16.7.2004 de esta misma Sala.

Pues bien, del Fundamento Jurídico primero solo se infiere que la menor de edad, así como sus padres, por imperativo legal, podían permanecer en la Sala pero de la lectura del acta del juicio no aparece que se suscitara debate o controversia alguna sobre tal presencia que, incluso, puede justificarse para proteger los intereses de la menor y tiene su cobertura legal en el art. 681 LECrim. que exceptúa de la obligación de abandonar el local, entre otros a "las personas lesionadas por el delito" que en una interpretación amplia podría comprender a los padres de la víctima menor de edad, representantes legales de la misma.

No resulta de aplicación la doctrina emanada de la STS. 913/2004 de 16.7, citada en el recurso, pues partía de unas premisas fácticas: matrimonio separado, padre con régimen de visitas sobre su hijo menor, que solicita el divorcio a la madre, siendo ésta quien pone la denuncia y acusa a aquél de penetraciones anales al hijo menor, en las que la presencia en el juicio de la madre al lado de la menor, podía desequilibrar las posibilidades de defensa, ya que la madre era la fuente de prueba inculpatoria y por ella la Sala debió ponderar esta anomalía y si estimaba razonablemente que el menor podía sentirse incomodo o desasosegado podía haberle provisto de una asistencia psicológica con un especialista o técnico, pero no acompañarle de la principal acusación cuyas relaciones con el acusado estaban evidentemente en crisis, situación, por tanto, distinta de la presente, en el que el acusado es tío de la menor y ninguna tensión existía en el momento de los hechos con los padres de la misma, por el contrario en los hechos probados se hace constar las buenas relaciones existentes en las familias del procesado y de la víctima, por lo que presumir que la presencia de los padres pudo condicionar el testimonio de la menor y que lejos de constituir un apoyo psicológico, supuso un control del que la menor no podía sustraerse, no deja de ser una mera especulación del recurrente y no supone conculcación del derecho del procesado a un juicio publico y con todas las garantías.

TERCERO

Finalmente y en iguales términos de vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías se denuncia la comparecencia en la vista oral del perito Sr. Juan María, a cuya pretendida ratificación no puede darse valor, en la medida en que no tuvo intervención alguna en el proceso, ni valoró a la menor, ni emitió informe alguno, ni fue objeto de designación, ni frente al mismo se pudo, en su caso, ejercer el derecho de recusación, por haber aparecido, de forma sorpresiva y sin nombramiento previo, en el acto de la vista.

Esta alegación deviene inconsistente.

La proposición de pruebas se halla sujeta a estrictas formalidades de tiempo, designación nominal de testigos y peritos, con expresión de los domicilios o lugares donde puedan ser citados, etc..., y el juicio de admisión de pruebas debe iniciarse por la constatación del cumplimiento de tales requisitos, si bien, caso de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta.

El incumplimiento de requisitos estrictamente formales, decíamos en nuestra Sentencia 1070/2004 de 24.9, debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 de la LOPJ., en orden a que la parte subsane el defecto en la proposición. La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme, por ejemplo la STC 36/97 precisa: "según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo aunque presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 120/93, 40/96).

Por ello la actuación de la Sala de instancia subsanando el defecto de la proposición de la pericia no supuso quebrantamiento de su imparcialidad, sino una manifestación más del principio "pro actione" dado que el art. 656 de la LECrim. no prevé como sanción procesal por el incumplimiento de sus disposiciones, la pérdida del derecho a valerse de la prueba pericial.

Sin olvidar que la propia jurisprudencia, por ejemplo STS 26-2-93 tiene declarado "es cierto que el art. 459 de la LECrim. establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la LECrim. que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el Tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico".

Consecuentemente la duplicidad de informantes no es, en cualquier caso, esencial (SSTS. 5.10.2001, 161/2994 de 9.2, 779/2004 de 15.6). La intervención de un único perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión (SSTS. 19.2 y 24.5.99), de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión (STS. 376/2004 de 17.3).

En todo caso, en relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta también que, en el procedimiento abreviado, la propia Ley establece que el informe pericial podrá ser el prestado por un perito (art. 788.2 LECrim.), y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el numero de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho, art. 24 CE. (STS. 779/2004 de 15.6). En este sentido la STS. 376/2004 de 17.3, ya citada señala que si para enjuiciar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta nueve años basta la intervención de un solo especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento, a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales (STS. 87/2004 de 27.1).

En base a lo expuesto la presencia en el juicio oral del Médico Forense Sr. Juan María, aunque no fuera propuesto por las partes en sus escritos de calificación, no supuso perdida de imparcialidad por la Sala, por cuanto ésta no hizo uso de la facultad del art. 729.2 LECrim. en orden a la posibilidad de acordar de oficio una diligencia de prueba, único supuesto en que podría plantearse una inconstitucionalidad y considerar dicha prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, sino que se limitó a subsanar la petición de prueba pericial.

El motivo debe, por ello, ser desestimado.

CUARTO

El motivo segundo, por infracción de Ley, con cauce procesal en lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Considera el motivo que en el relato de hechos de la sentencia se afirma que el recurrente, mediante previas llamadas telefónicas, citaba a la menor en un domicilio en fechas en que su esposa estaba trabajando fuera; y es lo cierto que la única manifestación temporal que sobre tal extremo se contiene en las actuaciones se deriva del escrito de denuncia, ratificada en sede judicial en la que se indica que la menor fue citada para el martes 4 de octubre "que estaba Emilia de guardia", y consta acreditado en las actuaciones por certificados del Director de Enfermería y del Supervisor de Laboratorio del Hospital Infanta Margado de Cabra (Córdoba) donde prestaba servicios la esposa del recurrente, que la misma estuvo de descanso desde el 30.9 hasta el 7.10, con excepción de la noche del 3 al 4.10.2002, acabando su turno a las 8 horas del propio día 4, lo que desmiente la posición que admite como probada la Sala de instancia y acredita el error en que incurre.

El motivo debe ser desestimado.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 5.4.99, 6.6.2002), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

QUINTO

En el presente caso la improsperabilidad del motivo deviene necesaria por cuanto no es suficiente, dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. (STS nº 534/2003, de 9 de abril). Y en el caso que examinamos el relato fáctico señala como limites temporales de la acción delictiva "desde el año 1995, aproximadamente hasta el mes de septiembre de 2002... aprovechando las estancias ocasionales en casa de los padres de él, o en la casa de campo de otros parientes, y las más de las veces en la de él, mediante previas llamadas telefónicas citaba a dicha menor en horas en que su esposa se encontraba trabajando fuera....".

Consecuentemente, la prueba documental tendente a acreditar que el día 4.10.1002, a partir de las 8 horas, la esposa del recurrente se encontraba de descanso, no alteraría el sentido del fallo dada la amplitud de las fechas recogidas en el relato fáctico, sin señalar días concretos sino un periodo de tiempo que finalizó en septiembre 2002, esto es con anterioridad al día cuestionado, 4.10.2002.

SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley, con cauce procesal en lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 849.1 LECrim. y vulneración del art. 24.2 CE. que reconoce el derecho a la presunción de inocencia y por ello correlativa infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 181.1, 2 y 4 en relación con el art. 180.1.3ª y y 74.1 y 3 CP.

Entiende el motivo que no existe material probatorio de cargo válido y bastante para considerar que existe actividad probatoria que enerve la presunción de inocencia.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (sTC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (sTS. 20.3.91).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, sTS. 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

SEPTIMO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

OCTAVO

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero y segundo, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de María.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala

En efecto hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia (SSTS. 6.4.92, 5.4.94, 12.6.95, 11.10.95), pues el menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite literalmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (SSTS. 31.10.92, 23.3.97), siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la sTS. 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE.), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

NOVENO

Circunstancias estas que no concurren en el caso presente, pues se aprecian en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de la presunción.

Así analiza las declaraciones de María, partiendo de la inexistencia de móviles de resentimiento personal o familiar que pudiera justificar la conducta de la menor frente a su tio. Esto es, podemos constatar la ausencia de motivos que puedan restar fiabilidad subjetiva a su relato, en particular porque no consta ninguna razón para imputar aleatoriamente esos hechos a un familiar tan cercano, siendo como eran las relaciones entre las respectivas familias cordiales, no obteniendo ninguna ventaja ni interés con una imputación que no se correspondiera con la realidad.

A continuación la Audiencia distingue entre las relaciones sexuales distintas a todo hecho o acto de penetración y las felaciones.

Respecto a las primeras no le cabe la menor duda de su realidad, la menor desde la fase instructora mostró una línea de relato estable, firme y tranquila, y en el plenario, a través del principio de inmediación se apreció como de actitud equilibrada, segura, perseverante, invariable, y algo que se corresponde con la versión ofrecida por la pericial médico forense.

El recurrente impugna estas conclusiones de una parte, porque la propia sentencia reconoce que la menor mintió en el tema de las felaciones, y de otra, negando cualquier validez al informe forense sobre la veracidad del testimonio al no cumplir los requisitos de metodología mínimamente exigibles.

Impugnación que no debe merecer favorable acogida. Así en relación a las felaciones la Sala las descarta en base a que en la denuncia de los padres de la menor no se hace mención alguna a las mismas, a que la menor en su declaración en el juzgado se limitó a manifestar que creía recordar que hacia bastante tiempo, alguna vez, le metió el pene en la boca, que ella se negaba y que el le dijo, a que el informe forense se destaca que la menor no aclara penetración bucal, a que la psicóloga Doña. Gloria en un principio no se hable de penetración bucal, añadiendo que en consultas posteriores la niña le dijo que no recordaba si hubo o no penetraciones, ya que al psicólogo Sr. Wenceslá le habló de felaciones ocasionales, siendo solo en el juicio oral cuando la menor afirmó que las felaciones comenzaron en el año 1999, y que ocurrieron más de una vez, y en este contexto por lo que la Sala concluye "no que las felaciones no se produjeran, sino que negar que se produjeran no es posible pero afirmarlo tampoco al no existir pruebas fehacientes y las indiciarias son vacilantes". En definitiva no las considera acreditadas porque el Tribunal ha reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre tales hechos, lo que supone estricta aplicación del principio in dubio pro reo, pero que no autoriza a extender tal duda con respecto al resto de los abusos que si considera acreditados.

Y con respecto al informe pericial psicológico sobre el testimonio de la menor, es claro que no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero si puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala, por ejemplo S. 12.6.2003. Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de una persona compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Tribunal o Jurado, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

DECIMO

En cuanto a la persistencia en la incriminación y las contradicciones o imprecisiones que se denuncian en el recurso, estas no son substanciales sino propias de la edad de la menor y el tiempo transcurrido consecuente, si concurren esos tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos para fundamentar una condena penal. El relato de la menor en lo referente a los abusos sexuales sin penetración en lo esencial fue lógico, persistente y verosímil y corroborado objetivamente por el informe pericial forense. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de ese acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO PRIMERO

Del mismo modo debe rechazarse por tanto, la denunciada infracción de los arts. 181.1, 2 y 4 en relación con el art. 180.1 y 4 y art. 74.1 y 3 CP; dada la edad de la menor, inferior a 13 años, cuando los hechos se iniciaron que conlleva la aplicación del art. 181.2, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de 13 años -reforma LO. 11/99 de 30.4- y cuyo fundamento radica en la incompatibilidad que estas fase de inmadurez psicoorgánica (menor 13 años) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto, tipo, por tanto, basado en una presunción, ficción legal, que no existe consentimiento en este supuesto.

Igualmente concurre la agravación del art. 181.4 en relación con el art. 180.1 y 4 CP. dada la relación especial de carácter parental entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, precisamente por el aprovechamiento de las circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, fundamentada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo del abuso sexual, vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento, no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica. La aplicación de este tipo agravado presenta una estructura típica semejante a la circunstancia de agravación de parentesco del art. 23 CP. Así requiere para su aplicación la relación parental descrita en el precepto, el conocimiento de su existencia y que el autor se aproveche de esa relación para la comisión del abuso sexual con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental.

Asimismo es adecuada la aplicación de la continuidad delictiva, pues en la descripción fáctica se presenta como paradigma de la exteriorización de un inicial y único dolo excluyente de renovaciones plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concreción externa sobre el mismo sujeto pasivo, con aprovechamiento de idénticas ocasiones por parte del mismo sujeto activo y ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en el contexto homogéneo propio de la continuidad delictiva.

Siendo así el art. 74.1 CP. obliga a la imposición de la pena en su mitad superior por lo que siendo aplicable el subtipo agravado del art. 181.4 en relación con el art. 180.1.4 la pena impuesta 3 años es correcta, aun cuando ciertamente, la aplicación que la Sala hace, además de la circunstancia 3ª de este mismo precepto, art. 180.1, resulta errónea, no solo porque ninguna de las acusaciones solicitaron en sus respectivos escritos de calificación su concurrencia, suponiendo, por tanto, vulneración del principio acusatorio, sino porque hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoridad de trece años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la punibilidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años" (STS. 224/2003 de 11.2). Por ello serán compatibles el art. 181.2 y esta circunstancia, art. 180.1.3, cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes y entre ellas, como precisa la S. 1773/2002 de 28.10, la personalidad de la víctima, en razón de tal vulneración por razón de su edad. En el caso enjuiciado la edad inferior a 13 años se tomó en consideración para apreciar los abusos como no consentidos, sin que en los hechos probados se haga mención alguna a otra especial vulnerabilidad de la víctima. (SSTS. 940/2003 de 27.6, 1342/2003 de 20.10, 161/2004 de 9.2).

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Hugo, contra sentencia de 14 de julio de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que le condenó como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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  • STSJ Extremadura 17/2020, 8 de Junio de 2020
    • España
    • 8 Junio 2020
    ...llegar a conclusiones fundadas y razonadas sin duda alguna, por lo que el principio invocado no es de aplicación, ( STS de 29-12-2010 y 9-11-2005 "Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminator......
  • STSJ Extremadura 11/2021, 17 de Febrero de 2021
    • España
    • 17 Febrero 2021
    ...descripción de las pruebas practicadas como si de la vulneración del principio de presunción de inocencia se tratase. El TS en sentencia de 9-11-2005 ha dicho que "siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fund......
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  • Delitos de deslealtad procesal en el ejercicio de la abogacía
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    • La responsabilidad penal en el ejercicio de la abogacía
    • 1 Enero 2022
    ...de los inter-vinientes (arts. 681 y 682 LECrim, 43 LOTJ, 295 LOPM, 35.2 LORPM y 138.2 LECiv; SSTS 1488/2000, de 26 de septiembre, 1313/2005, de 9 de noviembre, 429/2007, de 25 de mayo, 1094/2010, de 10 de diciembre; sobre la presencia de los medios: SSTC 56 y 57/2004, ambas de 19 de abril, ......
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    • La responsabilidad penal en el ejercicio de la abogacía
    • 1 Enero 2022
    ...83/2019, de 17 de junio, 180 y 181/2020, de 14 de diciembre. 4. Juicio «a puerta cerrada»: SSTS 1488/2000, de 26 de septiembre, 1313/2005, de 9 de noviembre, 429/2007, de 25 de mayo, 1094/2010, de 10 de diciembre. 5. Presencia de los medios de comunicación: SSTC 56 y 57/2004, ambas de 19 de......
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    • 29 Mayo 2015
    ...En todo caso, requiere una situación de prevalimiento, no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica (SSTS 1313/2005, de 9-11). El tipo agravado exige para su aplicación Page 384 relación parental descrita en el precepto, el conocimiento de su existencia y que e......
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    • 20 Julio 2023
    ...que cuenta es cierto. Esta doctrina ha sido confirmada y aplicada por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones: SSTS 715/2003, 721/2010, 1313/2005. Es decir, aunque el informe pericial psicológico es una herramienta importante para para el Juez, será este el que finalmente, evaluando toda......

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