STS 140/2002, 8 de Febrero de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 08 Febrero 2002 |
| Número de resolución | 140/2002 |
D. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ernesto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal y siendo parte recurrida Inés , representada por el Procurador Don Federico J. Olivares Santiago.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los del Puerto de Santa María, instruyó Sumario 4/97 contra Ernesto , por delito de violación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha veintiocho de abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Ernesto , nacido el 27 de enero de 1960 y sin antecedentes penales, vivía habitualmente en el domicilio de los padres de su mujer, sito en la c/ DIRECCION000 número NUM000 de El Puerto de Santa María, vivienda, a la que tradicionalmente acudía a pasar los fines de semana, la sobrina de su mujer, Inés , nacida el 2 de Febrero de 1977, a quién unía una estrecha relación con Yolanda , mujer de Ernesto . Cuando Inés acudía al domicilio descrito, acostumbraba a dormir en un sofá-cama junto al hijo de Ernesto y Yolanda , quién a la sazón apenas contaba con cuatro años de edad, ubicándose el sofá junto al dormitorio de Ernesto y Yolanda , del que apenas le separaba una cortina. Aproximadamente al cumplir Inés 13 años, Ernesto comenzó a sentir una fuerte atracción sexual por aquélla, acostumbrando a esperar que conciliara el sueño, momento en el que, con objeto de satisfacer su ánimo libidinoso, la sometía a diversos tocamientos por diferentes partes de su cuerpo, aprovechándose siempre de la diferencia de edad y parentesco que les unía. En la situación descrita, y de nuevo aprovechando idénticas circunstancias, en fecha no determinada del año 1990, logró una de las veces, sin que conste empleo de violencia física ni frases amenazantes, penetrar vaginalmente a Inés , consiguiendo mantener relaciones sexuales completas en varias ocasiones más hasta el año 1991. Al propio tiempo, Ernesto insistía en efectuar tocamientos libidinosos a Inés lo que consiguió varias veces en el interior de una furgoneta de su propiedad, estando a punto de ser sorprendidos por el padre de Inés en una ocasión. Pese a comenzar a surgir problemas familiares por existir serias sospechas en el entorno familiar, sospechas que llegaron a motivar la expulsión de Ernesto del hogar de su suegro, Ernesto persistía en abordar a Inés , lo que motivó que ésta, una vez casada, lograra vencer su carácter reservado, decidiéndose a relatar cuanto venía sucediendo a su actual marido y a denunciar los hechos, presentando estress y alteración emocional fruto de los hechos descritos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ernesto , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal por abuso de superioridad, ya definido, concurriendo la agravante de parentesco, a penar con arreglo al Código Penal vigente al tiempo de suceder los hechos por ser más beneficioso, a las penas de, SEIS AÑOS, OCHO MESES Y UN DIA DE PRISION MAYOR, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, así como que, debemos condenarle y le condenamos, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales sin acceso carnal ya definido, a penar igualmente por el mismo texto legal y por idéntica razón, a la pena de, UN MILLON DOSCIENTAS MIL PESETAS (1.200.000) de multa, con arresto sustitutorio de CUATRO MESES en caso de impago, debiendo indemnizar a la perjudicada Inés , en la suma de UN MILLON QUINIENTAS MIL PESETAS (1.500.000), debiendo abonar las costas del proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Ernesto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 741 de la misma. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto el fallo, en función de los hechos que se declaran probados, infringe, por indebida aplicación, los artículos 182, párrafo primero, inciso segundo, en relación con el artículo 47 del Código Penal, con la agravante de parentesco del artículo 23 del mismo. TERCERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 181 y 74 del Código Penal más la estimación de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de enero de 2002.
El motivo de igual orden denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado ex artículo 24.2 C.E., tras exponer el recurso, que utiliza el amparo del artículo 849.2 LECrim. y denuncia la indebida aplicación del artículo 741 del Texto procesal, "que el Tribunal puede apreciar las pruebas practicadas según su conciencia, haciendo uso del libre arbitrio en expresión del segundo párrafo del citado artículo 741, pero, pese a esta norma general, esta libertad de conciencia no puede llegar a tal extremo que ..... se quebrante el principio de presunción de inocencia".
Ya el planteamiento del motivo, que no parte precisamente de un vacío probatorio, revela su falta de fundamento.
El Tribunal de casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, tiene como función comprobar la existencia de prueba de cargo objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador, referido todo ello a la existencia de los hechos objeto de la acusación y a la participación en los mismos del acusado. Sin embargo, lo que no alcanza la casación es la posibilidad de una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim.. Por ello, cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar base probatoria suficiente para un pronunciamiento de condena, la vulneración de tal derecho debe ser desestimada. Es cierto que puede revisarse en casación el correspondiente juicio valorativo, razonamiento, del Tribunal desde la perspectiva de su estructura racional, es decir, la observancia de las reglas de la lógica, máximas y principios de experiencia o los conocimientos científicos, sobre todo cuando la prueba de cargo se sustenta en indicios, pero la valoración del Tribunal cuando depende sustancialmente de la inmediación, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, no es susceptible generalmente de revisión (S.S.T.S, entre muchas de 25/10/00 o 19/1 y 6/2/01).
En el presente caso la Audiencia Provincial, fundamento de derecho primero, ha tenido en cuenta básicamente las declaraciones de la propia víctima y ello con consideración del tríptico de criterios o parámetros establecidos por esta Sala para considerarla con fuerza enervatoria de la presunción de inocencia cuando es única, -credibilidad no viciada por hechos o circunstancias atinentes a las relaciones o posibles móviles espurios entre el autor y la víctima; verosimilitud del testimonio en la medida en que los hechos son objetivamente posibles en relación con las circunstancias presentes porque existen otros ingredientes fácticos o indicios que los corroboran; y la persistencia y continuidad en la exposición de los hechos por parte de la perjudicada, sin perjuicio de contradicciones meramente secundarias explicables por el lapso de tiempo transcurrido o por otras circunstancias que las justifiquen; todo lo cual constituye no una relación estricta de requisitos o condiciones de validez de la declaración, sino criterios que debe tener en cuenta el Tribunal de instancia en la valoración de dichas declaraciones-, reforzadas por la prueba pericial psicológica como medio tangencial que corrobora la credibilidad de las manifestaciones, razonando "que fue harto elocuente, concediendo el mayor grado de credibilidad técnica posible tras realizar pruebas « ad hoc»", también lo declarado por otros testigos de referencia, aduciendo, por fin, "el comportamiento de la familia, muy especialmente el de los abuelos, ......", valorando las circunstancias subsiguientes a los hechos que desde luego no contradicen ni evidencian falta de credibilidad de lo declarado por la víctima.
Frente a lo anterior, el recurso incide en hacer una nueva valoración de la prueba, lo que no es compatible con la doctrina expuesta más arriba.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
A continuación, por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., se denuncia aplicación indebida del artículo 182, párrafo 1º, inciso 2º, en relación con el artículo 47 (sic), y 23 relativo a la agravante de parentesco.
Se sostiene fundamentalmente la inexistencia de relación de superioridad, ni por edad ni por relación de parentesco, afirmando que dicha relación era de confianza y amistad entre el ahora recurrente y su sobrina por afinidad, sin que la libertad de la víctima hubiese estado coartada.
Habida cuenta la vía casacional elegida debemos partir de los hechos probados como resultado intangible consignado por el Tribunal después de valorar la prueba de cargo, y en dicha relación fáctica se dice que el acusado sometía a la víctima a diversos tocamientos por diferentes partes de su cuerpo "aprovechándose siempre de la diferencia de edad y parentesco que les unía", añadiendo que "en la situación descrita, y de nuevo aprovechando idénticas circunstancias, en fecha no determinada del año 1990, logró una de las veces, sin que conste empleo de violencia física ni frases amenazantes, penetrar vaginalmente a Inés , consiguiendo mantener relaciones sexuales completas en varias ocasiones más hasta el año 1991", todo ello cuando la referida había cumplido los 13 años.
Pues bien, dicho relato, calificado primero como subsumible en el artículo 182, párrafo 1º, inciso 2º, en relación con el 74 C.P., para después estimar más beneficiosa la aplicación de la Ley vigente cuando sucedieron los hechos, artículo 434.1 C.P. en relación con el 69 bis, ambos C.P. 1973, evidencia la existencia de un consentimiento viciado por parte de la menor en función del prevalimiento del acusado basado en la diferencia de edad y en la relación de parentesco existente entre uno y otro, superioridad en definitiva que puede estar originada según el Texto de 1973 (y también en el originario artículo 182 C.P. 1995 y en la redacción dada a los abusos sexuales por la L.O. 11/1999, siempre que dicha superioridad sea manifiesta y coarte la libertad de la víctima, lo que también sucede), por cualquier relación o situación.
Ahora bien, admitida la continuidad, lo que no es posible es apreciar la agravante de parentesco ex artículo 23 C.P. 1995 (11 C.P. 1973), y ello por lo siguiente: a) dicha relación de parentesco es tenida en cuenta por la Sala provincial para apreciar la existencia del subtipo privilegiado de estupro de prevalimiento del antiguo artículo 434.1, y en el propio fundamento jurídico segundo se afirma explícitamente que el acceso carnal se llevaba a cabo sin la válida aquiescencia de la niña dada su edad, "prevaliéndose el acusado de la relación de parentesco", luego la misma ha sido ya tenida en cuenta y su consideración como sustrato fáctico para apreciar la circunstancia de parentesco como agravante no hace otra cosa que apreciar doblemente los mismos hechos con infracción del principio "non bis in idem"; y b) la relación del artículo 23 (antes 11 C.P.) se refiere al cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor. La relación presente se da entre la víctima y el marido de una tía, luego se trata de una relación de parentesco entre colaterales por afinidad que no constituye propiamente línea recta ascendente ni colateral de segundo grado (hermanos), que son a las que se refiere el artículo citado junto con los descendientes y el cónyuge o la persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad el acusado, y así el Código Civil cuando se refiere al orden de suceder según la diversidad de líneas (artículo 930 y siguientes) considera colaterales a los hijos de hermanos (más allá del segundo grado) pero no ascendientes o descendientes en sentido estricto, término que se reserva para la línea recta.
Por ello el motivo debe ser parcialmente estimado.
El último de los motivos de casación, también por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., acusa indebida aplicación de los artículos 181, 74 y 23, todos ellos C.P..
Se afirma, con evidente desviación teniendo en cuenta el motivo señalado, que es erróneo partir del hecho de la falta de consentimiento de Inés . Sin embargo, dada la intangibilidad del hecho probado, debemos reproducir lo ya señalado anteriormente, también aplicable al delito de abusos sexuales sin penetración, calificados por la Sala ex artículo 181.1 C.P. 1995 que castiga al que realizare actos, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, que atenten contra la libertad sexual de otra persona con la pena de multa de 12 a 24 meses, apreciándose por la Sala la continuidad delictiva y también la agravante de parentesco, razón por la que llega a la imposición de la pena de 21 meses multa (serían 18 teniendo en cuenta la continuidad y 3 más por la agravante), aunque también atendiendo a la norma más beneficiosa para el reo aplica en definitiva el artículo 436 C.P. 1973, imponiéndole una multa de 1.200.000 pesetas.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
La calificación de los abusos sexuales puede hacerse, y en principio debe hacerse, conforme a la legislación vigente en el momento de suceder los hechos (Disposición Transitoria 1ª C.P. 1995). Ahora bien, teniendo en cuenta el inciso 2º de dicha Disposición, debe examinarse si la legislación posterior es más favorable. Existen al respecto dos textos posteriores al vigente, el originario artículo 181 C.P. 1995 (Ley intermedia) y la redacción actual conforme a la Ley Orgánica 11/1999, de 30/4, que agrava las penas correspondientes a dichos abusos sexuales, luego la comparación debe establecerse entre el derogado artículo 436 y el Texto originario del Código Penal vigente, Ley intermedia cuya aplicabilidad debe reconocerse. Pues bien, la calificación de la Sala no tuvo en cuenta que el apartado aplicable conforme a dicha redacción originaria no era otro que el párrafo 3º del artículo 181 derogado por la Ley posterior de 1999, que castigaba como subtipo privilegiado los actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con la pena de multa de 6 a 12 meses, lo que es más favorable para el acusado que la pena establecida en el antiguo artículo 436, puesto que admitida la continuidad pero no pudiéndose apreciar la agravante de parentesco la pena mínima resultante alcanzaría los nueve meses multa con una cuota diaria de 500 pesetas (135.000 pesetas). Es más, como señala el Ministerio Fiscal, siendo condenado a más de seis años de prisión menor el acusado por el delito continuado de abusos sexuales con penetración, ex artículo 91 C.P. 1973 (igual sucede en el vigente artículo 53.3 cuando la pena privativa de libertad sea superior a cuatro años), tampoco procede aplicar el arresto sustitutorio de cuatro meses acordado por el Tribunal de instancia caso de impago de la multa.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, con estimación parcial de los motivos segundo y tercero, dirigido por el procesado Ernesto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en fecha 28/4/00, en causa seguida al mismo por delito de violación, casando y anulando parcialmente la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de El Puerto de Santa María, Sumario 4/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, por un delito de violación contra Ernesto , con DNI 31.322.757, hijo de Luis Andrés y de Soledad , nacido el día 27 de enero de 1960, natural y vecino de El Puerto de Santa María, de estado civil casado, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada.
UNICO.- Igualmente se reproducen los fundamentos segundo y tercero de la precedente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Ernesto como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, ya definido, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y de un delito también continuado de abusos sexuales sin acceso carnal, también definido, a la pena de nueve meses multa con una cuota diaria de 500 pesetas (135.000 pesetas), manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos civiles y sobre costas de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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