STS 159/2003, 6 de Febrero de 2003

Con ocasión de que las dos niñas se encontraban en el dormitorio de los padres de Carmen , llegó a ellas el procesado y como solía hacer se sacó el pene, pero esta vez lo introdujo en la boca de Leticia . Seguidamente, se lo puso en las manos a las dos pequeñas e hizo que lo masturbaran. Cuando las niñas vieron el esperma y preguntaron que era, Juan Enrique respondió que era "agüilla" y "gusto".

Hubro otra ocasión, sábado, en que el procesado pidió a las dos niñas que se pusieran "faldas cortitas" como las madres solían vestirlas los domingos para ir a misa. Y efectivamente, al día siguiente, cuando estuvo a solas con las niñas, les refregó a las dos el pene por debajo de las faldas.

Una vez el procesado se metió con las dos niñas en el ascensor, se sacó el miembro e hizo que las dos niñas se lo cogieran. No está acreditado que en esta ocasión el procesado se lo metiera a las pequeñas en la boca.

Igualmente, en múltiples ocasiones, lo coloca en las zonas genital y anal, tras despojarlas de las ropas, pero sin llegar a la penetración en ningún caso.

El procesado, nacido el 30 de abril de 1956, tiene un carácter un tanto retraído, su formación cultural es muy escasa, con escasos y pobres contactos sexuales, pero sin anomalías detectadas. No padece enfermedad física o psíquica que afecta a sus facultades intelectivas ni volitivas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: CONDENAR al procesado Juan Enrique , como autor responsable de un delito de abuso sexual, de dos delitos de abuso sexual continuados y de un tercer delito de la misma denominación, con penetración bucal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

   1. Por el primer delito, a la pena de MULTA, de 20 MESES, con una cuota diaria de CINCO MIL pesetas.

   2. Por cada uno de los delitos continuados, sendas penas de MULTA de 24 MESES, con la misma cuota diaria que en el anterior, y

   3. Por último delito, NUEVE AÑOS de prisión.

   A las accesorias de suspensión de empleo y cargo público. A que en concepto de indemnización de daños y perjuicios abone a Leticia y a Carmen , la cantidad a cada una de ellas, de 500.000 pts. y al pago de las costas procesales.

   Conclúyase la pieza de responsabilidad civil instruída conforme a derecho por el Sr.Juez-Instructor.

   Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que estuvo detenido o en prisión preventiva por esta causa, cuando se acredite que no le sirve para cumplir otras responsabilidades".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Juan Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849, párrafo primero de la L.E.Cr. por considerarse infringido el artículo 6-1º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma el día 4 de noviembre de 1950 en relación con el art. 1 del mismo cuerpo legal, que al haber sido ratificado por el Estado español forma parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto ne el art. 10.2 de la Carta Magna. Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 850-1º L.E.Cr. por haberse denegado la diligencia de careo propuesta en tiempo y forma por esta parte y considerarse pertinente la misma. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849 párrafo segundo de la l.E.Cr. por error de apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivoczación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849 párrafo primero de la L.E.Cr. por considerarse infringidos los arts. 2, apartado 2º y 7 del vigente Código Penal, en relación con las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la citada Ley sustantiva penal. Quinto.- Por infracción de Ley del art. 849- 1º L.E.Cr. por considerarse infringido el art. 24.1 de la Constitución española, en relación con el art. 6-1º del Convio Europeo de Derechos Humanos.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Enero del año 2003.

Considera infringido el recurrente, en el primero de los motivos que formaliza, vía art. 849-1º L.E.Cr., el art. 6-1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950, en relación al art. 1º del mismo cuerpo legal.

1. La protesta se ciñe, exclusivamente, a poner en duda o cuestionar la imparcialidad objetiva del Tribunal que dictó sentencia.

   Para fundamentar la protesta recuerda la doctrina del Tribunal europeo sobre imparcialidad objetiva, esto es, la que deriva de la relación del juez con el objeto del proceso, que implica una doble condición: primera, de carácter subjetivo, cual es, la certeza de que el Magistrado no ha prejuzgado el asunto, y segunda, la garantía objetiva de que la situación permite descartar cualquier duda legítima sobre su imparcialidad, en el sentido de que las apariencias pueden ser importantes y está en juego la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a las partes, y particularmente, en los procesos penales, a los acusados.

2. Partiendo de tales postulados al recurrente se le suscitan dudas acerca de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador, por cinco razones que a continuación enumeramos:

   1. La Audiencia dictó sentencia por primera vez el 6 de abril de 1998, sin que se hubiese tramitado previamente el incidente de recusación, solicitado en tiempo hábil por la defensa, al entender que el Presidente de la Sala había prejuzgado el caso, realizando valoraciones sobre la prueba en el auto resolutivo de un recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento, del que había conocido el Tribunal provincial.

      La Sentencia del T.Supremo de 28-julio-99 declaraba la nulidad del juicio retrotrayendo las actuaciones al momento de cometer la falta, esto es, hasta el auto de 2 de abril de 1998, por el que se inadmitió a trámite la recusación fomulada por el recurrente.

   2. La Audiencia -sigue diciendo el impugnante- lejos de acatar el fallo del Tribunal Supremo, acordando abrir pieza separada para la tramitación del incidente de recusación, conforme al art. 60 L.E.Cr., en relación al 240.1 L.O.P.J. decide convocar a las partes para la celebración de un nuevo juicio oral, con otra composición de la Sala, sin resolver si concurría o no causa de recusación.

   3. Tras la celebración del segundo juicio oral, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva dicta de nuevo sentencia, esta vez compuesto el Tribunal por tres magistrados diferentes, como si el incidente de recusación se hubiera dirigido contra todos los componentes de la Sala. En dicha sentencia, prácticamente se reproducen fielmente los hechos probados, reflejando los del escrito de acusación del Mº Fiscal.

   4. La segunda sentencia, también fue casada, por otra del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2001, ahora con el único propósito de que, declarando válido el juicio celebrado, antes de imponer las penas correspondientes fuera oído el acusado por el Tribunal acerca de la legislación aplicable, ya que los hechos fueron cometidos bajo el imperio del derogado Código de 1973 (art. 2 C.P.).

   5. Por último, y en quinto lugar, en la tercera sentencia que se dicta, a pesar de que el acusado, debidamente asistido de letrado, optó por la aplicación del Código Penal de 1973 en la comparecencia oportunamente celebrada (2-3-01), la Audiencia aplica el Código actual de 1995, desatendiendo la voluntad del acusado, por considerar que la nueva legalidad resultaba mas favorable a su interés.

3. De todo lo relatado no se llega a comprender dónde sitúa el recurrente o a que causa obedece la aducida carencia de objetividad o imparcialidad objetiva del segundo Tribunal.

   El Presidente de la Sala, con buen criterio, se aparta del asunto, como también lo hacen los otros Magistrados que intervinienen en el primer juicio y que habían dictado sentencia. Tramitar el incidente recusatorio resultaba inútil y dilatorio, ya que fuera cual fuera la decisión final del mismo, debería celebrarse nuevo juicio. Los tres Magistrados componentes del primer Tribunal, ya habían formado convicción acerca de los hechos y habían adoptado una determinada postura, implicativa de cierta predisposición sobre la existencia del delito y culpabilidad del autor. De haber intervenido los dos Magistrados no recusados en el nuevo juicio, sí hubiera tenido oportunidad el recurrente de rechazar su intervención, invocando la falta de imparcialidad objetiva.

4. Respecto a la reproducción de los hechos probados, reflejando los que señaló el Mº Fiscal en el escrito acusatorio, coincidentes a su vez con los del primer juicio, resulta de una lógica incuestionable. El Fiscal lleva a cabo con objetividad la imputación de unos hechos presuntamente delictivos sobre los que inicialmente dispone de unas determinadas pruebas para acreditarlos.

   Si las pruebas practicadas en juicio surten el efecto esperado en el ánimo de los jueces, es natural que éstos asuman el relato de hechos propuesto por el Mº Público.

   Cualquier cambio esencial en las imputaciones, fuera de los límites procesalmente admitidos, podría provocar quebranto del principio acusatorio y el recurrente estaría en situación de aducir indefensión frente a imputaciones no conocidas.

   Por lo demás, aunque el derecho y las leyes a la hora de aplicarse, en aras a la realización de la justicia material, no constituyan una ciencia exacta o matemática, tampoco puede tildarse al aparato judicial de mecanismo sujeto a pura aleatoriedad.

   El recurrente afirma que, después de dictarse la primera sentencia, "la suerte estaba echada". No comprendemos el sentido de la expresión. Pero no puede sorprender ni resultar extraño, que Tribunales técnicos, integrados por profesionales de la Justicia, ante unos mismos hechos y unas mismas pruebas, lleguen a idénticas conclusiones. La suerte pudo estar echada desde el momento que el acusado cometió unos hechos delictivos, susceptibles de ser probados en juicio.

5. Finalmente y como circunstancia que hace dudar al recurrente de la imparcialidad objetiva del Tribunal, figura la elección de la ley aplicable realizada. La causa injustificadamente aducida, se halla carente de base al no existir razón alguna para recelar de la correcta actuación de los Magistrados. La Sala sentenciadora, despues de oir al acusado y al Fiscal, decidió aplicar una legalidad, que aun no siendo la elegida por el recurrente, se acomodaba a las disposiciones legales (art. 2º y disposiciones transitorias 1ª y 2ª C.P. 1995), que imperativamente le imponían optar por las normas más benevolentes para el acusado, con independencia de la opinión manifestada por aquél, que no le vinculaba.

   El motivo, no puede merecer favorable estimación.

Por razones sistemáticas, impuestas por el contenido argumental de los distintos motivos, es adecuado examinar ahora el quinto, que reitera, por el mismo cauce procesal que el primero (art. 849-1º L.E.Cr.), la misma infracción legal del art. 6-1º del Convenio Europeo de 1950, que refuerza con la mención del art. 24-1 de nuestra Constitución.

1. En el motivo repite esquemáticamente, como si de una recapitulación del recurso se tratara, las mismas razones aducidas en el primero. Un nuevo argumento añade ahora. Se trata de poner de relieve una irregularidad, que -a su juicio- resta garantías de imparcialidad y objetividad al segundo juicio y es que los magistrados que dictaron la segunda sentencia deliberaron, fallaron y redactaron la resolución el mismo día que se celebró el juicio oral.

2. De nuevo no alcanza a comprender esta Sala, qué relación existe entre la fecha de la sentencia, dictada dentro del término legal, con la imparcialidad de los magistrados.

   Perfectamente pudo el Ponente como es su obligación, hallarse plenamente impuesto e informado de las actuaciones sumariales y de todas las demás previas al juicio, haberse ilustrado doctrinal y jurisprudencialmente de los problemas jurídicos que las partes planteaban en sus escritos de calificación o que de acuerdo con el "thema decidenci" pudieran previsiblemente plantearse en juicio, y despues del plenario, deliberar en un tiempo escaso, si la convicción de los magistrados no albergaba dudas y proceder en el mismo día a la redacción de la sentencia, por cierto, escasamente complicada en cuestiones jurídicas. Ninguna objeción cabe oponer a una actuación de este tipo.

3. Ahora bien, tampoco debe excluirse, que la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se realizara el mismo día del juicio (práctica habitual forense), haciendo figurar esa fecha en la sentencia, pero la materialización o redacción de la misma (bien por el Magistrado-.Ponente o por el funcionario encargado de tal cometido) se llevara a cabo en los días sucesivos, en los que también suscriben los Magistrados intervinientes en el juicio, los términos de lo deliberado y acordado en su momento.

   Téngase presente que el Secretario judicial que debe notificar la resolución al siguiente día de haberse dictado (art. 207 L.E.Cr.), da fe de la existencia de la sentencia el día 11 de octubre de 1999. Durante el tiempo intermedio de 10 días es razonable suponer (no cabe otra explicación) que la sentencia se estaba transcribiendo.

   El motivo no puede merecer estimación.

Por quebrantamiento de forma, en el segundo motivo y al amparo del art. 850-1º L.E.Cr., protesta el recurrente por haberse denegado una diligencia de prueba (careo entre el acusado y las dos ofendidas), propuesta en tiempo y forma y que se reputa pertinente.

El amparo casacional lo refuerza, al desarrollar el motivo, afirmando que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24) se incluye el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. En nuestro caso -en opinión del recurrente- se ha infringido el derecho a valerse de todas las pruebas de descargo y a contradecir las de cargo.

1. Sobre la cuestión objeto del motivo, viene reiterando esta Sala con uniformidad, que el derecho a exigir la práctica de prueba no constituye un derecho absoluto de las partes y siempre conserva el juez o Tribunal la facultad de decidir la pertinencia o impertinencia de las mismas por su relación con el objeto del proceso y la realización práctica de las pertinentes, según la necesidad o relevancia de las mismas, es decir, según la posibilidad de influir en el resultado final de proceso de un modo favorable para el proponente.

   Pero si esto se predica de las pruebas en general, el supuesto que el recurrente plantea, queda fuera de lo que estrictamente podríamos calificar de medio de prueba.

   La diligencia de careo no constituye una prueba más del proceso o un medio probatorio autónomo, sino una fórmula incidental o medio para contrastar la fiabilidad de otras pruebas, normalmente las declaraciones de testigos y procesados (arts. 451 y ss. L.E.Cr.), y únicamente en aquéllos casos que se estime necesaria para contrastar el contenido de las distintas declaraciones, al objeto de comprobar la mayor o menor firmeza y consistencia de las mismas, con posibilidades de repercutir en la fiabilidad de los testimonios contrapuestos.

2. De acuerdo con lo hasta ahora dicho resulta que la práctica de las diligencias de careo, constituye una facultad enteramente potestativa del Tribunal sentenciador, como sin esfuerzo se colige de los arts. 451 L.E.Cr. ("podrà el juez celebrar careo") o 729 L.E.Cr. ("careos ..... que el Presidente acuerde...."), y a su vez poseen un carácter expecional, como proclama el art. 455 L.E.Cr. ("no se practicarán careos sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados").

   Por si fuera poco, la excepcionalidad se acentúa después de la reforma operada por Ley Orgánica nº 14 de 9 de junio de 1999 (B.O.E. del 10), en los arts. 455, ante reseñado y el art. 713 de la L.E.Cr., al introducir un párrafo 2º, en ambos, que nos dice: "no se practicarán careos con testigos que sean menores de edad salvo que el juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial".

3. Vistas las precedentes normas legales podemos afirmar que, partiendo de la naturaleza puramente potestativa de la diligencia de careo, su carácter revisable en casación debe quedar excluído, con carácter general. La denegación de una diligencia de este tipo no puede considerarse denegación de prueba pertinente y necesaria, a efectos de integrar el vicio formal alegado; ni tampoco puede estimarse vulnerado el derecho de todo justiciable a servirse de los medios de prueba pertinentes.

   En la hipótesis que nos concierne, tratándose de unas niñas, que ya presentan problemas a la hora de exteriorizar sus testimonios en el plenario, una diligencia de careo entre éstas, de personalidad fragil e inmadura, y una persona adulta, que además es la autora de injustificables y reprobables ataques a la indemnidad sexual de aquéllas, resulta inadecuada, desaconsejable e inútil, y por tanto, correctamente rechazada.

   En los argumentos últimos del motivo que examinamos, el recurrente hace valoraciones sobre el testimonio de las menores y su eficacia probatoria, adentrándose en un campo impugnativo que le está plenamente vedado en este trance procesal, por integrar una función exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador no revisable en casación, al ser éste el único que goza de tal facultad dada su inmediación (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)..

   El motivo debe decaer.

En el tercero de los motivos el censurante se alza contra la sentencia por el cauce procesal que autoriza el art. 849-2º L.E.Cr. alegando error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. La protesta la contrae a la unilateralidad valorativa del Tribunal sentenciador, que disponiendo de cinco dictámenes periciales escoge y asume, con prevalencia sobre los demás, el emitido por los médicos forenses. Éstos concluyeron en juicio que "el relato de las víctimas era veraz y coherente".

   El recurrente echa en falta la referencia a todos los demás informes evacuados por los técnicos, deduciendo de ello que no los tuvo en cuenta el Tribunal para fijar su criterio.

   De forma particular enuncia:

   -los informes elaborados por los doctores del Servicio de Urología del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva (folio 166).

   -el de los doctores del servicio de Psiquiatría del mismo Hospital (folio 159).

   - y por último, el de la psicóloga Dª Ana María .

2. A la vista del planteamiento del motivo, en tanto en cuanto se apoya como presupusto o requisito procesal, en determinados documentos casacionales, integrados por los distintos informes periciales a los que alude, no es ocioso recordar la doctrina de esta Sala sobre el particular, que admite excepcionalmente la virtualidad de los dictámenes periciales como fundamentación de la pretensión modificadora del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

   1. existiendo un sólo dictámen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Contrastando el supuesto de hecho que nos atañe y la doctrina enunciada es patente que ninguno de ambos requisitos concurre. Pero, antes que nada, el recurrente debió señalar o precisar los aspectos de los dictámenes que evidenciaban el error del juzgador y debieron incorporarse al factum o alterar su tenor, cosa que no ha hecho a pesar de ser preceptivo, como señala nuestra ley procesal penal.

   Ademas de ello, los dictámenes forenses fueron contundentes y se opusieran o se armonizaran con los otros, el Tribunal, de la mano del art. 741 L.E.Cr. pudo optar por aquéllos que le merecieran mayor crédito y confianza.

   Item más; los dictámenes periciales, a los que se refiere el recurrente, afectaban a aspectos del proceso, sometidos a acreditamento, sobre los que confluyeron otras pruebas de indudable eficacia suasoria contrapuestas a dichos dictámenes, como fueron las declaracioens de las niñas ofendidas, lo que cegaría cualquier atisbo de estimación del motivo (art. 849-2º L.E.Cr.; "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios").

4. A mayor abundamiento y aunque trataramos de extraer de tales dictámenes elementos de prueba capaces de imponerse en el relato fáctico sentencial (en la hipótesis de que fueran únicos y coincidentes), carecerían de la oportuna literosuficiencia, como muy bien apunta el Mº Fiscal. Veámoslo:

   1. En el Servicio de Urología del Hospital de D.Juan Ramón Jiménez se emite un informe en el que se limitan los doctores a hacer constar las manifestaciones del propio acusado sobre su incapacidad de eyacular.

      De acuerdo con las pruebas médicas realizadas pueden concluir que esa posible y no objetivada dificultad eyaculatoria tendría un origen psicógeno, ya que no se detectan factores orgánicos que la pudieran producir. En juicio añadieron que en el dictámen habían consignado lo que el paciente refería.

   2. En el informe psiquiátrico, ratificado luego en el plenario (folio 159), se concluye que es imposible objetivar ninguna causa psicopatológica de la impotencia que alega.

   3. Por último, la psicóloga Sra. Ana María , en su informe descartó la inclusión convencional de la personalidad del acusado en el grupo de personas paidofílicas. No aprecia en el paciente ningún trastorno psíquico.

      Esta circunstancia (supuesto que exista científicamente una personalidad paidofílica), no implica que no haya podido ejecutar unos actos concretos, en particular, una eyaculación, cuando existen otras pruebas que así lo acreditan.

      Todo ello demuestra la falta de literosuficiencia de los distintos dictámenes designados como documentos. Consecuencia de ello, es que ninguno de los aducidos, fue capaz de desvirtuar la afirmación de los forenses, que no es lo mismo que no ser tenidos en consideración.

      Consecuentemente, y en atención a las razones expuestas, el motivo no puede prosperar.

En último término (motivo cuarto), por infracción de ley y al amparo del parr. 1º del art. 849 de la L.E.Cr. el impugnante considera infringidos los arts. 2-2 y 7 del C.Penal y Disposiciones transitorias primera y segunda de la citada Ley sustantiva penal

1. La razón del motivo no es otra que la negativa del Tribunal, -en trance de elegir la legislación aplicable- a seguir la opción realizada por el recurrente, manifestada en el preceptivo trámite de audiencia, en el que se inclinaba por la aplicación del Código de 1973. El Tribunal sentenciador escogió, como norma más favorable, el nuevo Código de 1995.

   Es cierto que tanto el art. 2-2 C.P. como la disposición transitoria 2ª imponen la obligación de oir al reo antes de decidir la norma jurídica aplicable, pero no es menos cierto que de tales preceptos no se deduce la obligatoriedad del Tribunal sentenciador de asumir ciegamente la opinión manifestada por el acusado. No sólo tal circunstancia no se deduce de los preceptos invocados, sino que la disposición transitoria primera del Código de 1995 impone al Tribunal la obligación de escoger la más favorable ("si las disposiciones del [nuevo Código] son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".

2. A partir de tales premisas, podía resultar lógico que el acusado, ante la incertidumbre de cuál de las dos penas alternativas, previstas en el art. 181 en relación al 180.1.3º del Codigo de 1995 (prisión o multa), iba a elegir el Tribunal sentenciador optara por la solución de mostrar su preferencia por el Código derogado de 1973, con un previsión de pena única privativa de libertad (de 6 meses a 4 años y 2 meses de prisión menor, en ausencia de circunstancias modificativas), a la que le serían aplicables los beneficios de la redención de penas por el trabajo.

   De ahí que el dictámen del Mº Fiscal se condicionara a la opción que realizara el Tribunal.

   El dictámen se manifestaba en los siguientes términos: "De conformidad con la Disposición Transitoria Primera y Segunda del Código Penal de 1995, considera que, en principio, le es más favorable al reo el Código Penal de 1973 al permitir al mismo la redención de penas por el trabajo, lo que determinaría que el tiempo de cumplimiento efectivo de la pena fuese inferior, salvo que la Sala, siguiendo el criterio que anticipó en el fallo de la sentencia anulada, considerase conveniente la imposición de penas de multa por el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal de 1995 y por los delitos continuados de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 74, en cuyo caso será mas beneficiosa la aplicación de dichas penas pecuniarias, posibilidad prevista en el Código Penal de 1995, tras la reforma operada por la LO 11/99 de 30 de abril".

3. La Audiencia Provincial adoptó la decisión de imponer pena pecunaria a la vista de su menor gravedad, deducida del orden que ocupan las penas privativas de libertad y las pecuniarias en la relación clasificatoria o escalas graduales de los distintos textos legales (vigente y derogado); así como de los términos en que se manifiesta la disposición adicional 5ª del Código de 1995, en su párrafo 2º, inciso 3º.

   Pero aun así, el recurrente, estima tan elevada y desproporcionada la multa impuesta, que todavía apunta en su elección al Código derogado de 1973.

   Mas, amén de que ello no es posible, porque el carácter mas favorable de una norma -a cuyo criterio decisorio está sometido el Tribunal- no depende de las preferencias de su destinatario, la mayor o menor gravedad de una pena viene determinada, a efectos de la aplicación retroactiva de la misma, por la naturaleza y duración de las que el Código preve para el caso concreto. El Fiscal interesaba, a pesar de la continuidad delictiva, la pena de 1 año de prisión menor por cada uno de los abusos sexuales (art. 430 Codg. 1973), para caso de haberse decantado el Tribunal por imponer pena privativa de libertad.

   Pero frente a tal posibilidad, la pena de multa, conforme a la legislación actual, sólo despliega su eficacia contra el patrimonio del acusado, sin posibilidad de cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria alguna en caso de impago o insolvencia por parte del reo por ir acompañada de una pena de prisión relevante. Así lo establece el art. 53- 3º C.Penal "Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años", y al recurrente se le han impuesto 9 años de prisión.

4. Si las cosas son así en relación a las penas a imponer por los delitos de abusos sexuales no cualificados y sancionados con penas de multa, la solución podría ser otra respecto a la concreta imposición de la pena privativa de libertad, francamente grave (9 años de prisión), impuesta con el nuevo Código, y por ende, sin beneficios reductores por razón del trabajo carcelario. Sobre tal extremo no polemiza o disiente el recurrente, de un modo específico, pero sí rezuma, en todo el motivo, una voluntad impugnativa de combatir la gravedad de las sanciones impuestas.

   Hemos de partir de que en una comparación penológica de carácter objetivo, entre la pena de 12 años y 1 día a 20 años de reclusión menor (art. 429 C.P. 1973) y la de 4 a 10 años de prisión (art.182 C.P. 1995), resulta más favorable la segunda opción, aun reduciendo el primer marco penal en una tercera parte, por la redención de penas por el trabajo; si bien, dicho sea de paso, el Tribunal impone una sanción, que verificada la reducción correspondiente en un tercio, hubiera sido equivalente a penas propias del Código derogado.

5. Dicho lo anterior, el acogimiento de la voluntad impugnativa proviene de la violación de preceptos penales en que ha incurrido el Tribunal "a quo", al omitir la justificación de la pena impuesta en su función individualizadora, como preceptivamente le impone el art. 66-1 del C.Penal, y el respeto a ciertos derechos contitucionales (interdicción de la arbitrariedad: art. 9-3º y tutela judicial efectiva: art. 24-1º ambos de la Constitución española) para permitir al condenado conocer las razones de la cuantía de la pena señalada, como presupuesto para poderla combatir a través de los recursos.

   En la sentencia se habla de la distinta gravedad de las penas en las diferentes legislaciones que se sucedieron en el tiempo, pero no se razona las causas o motivaciones que aconsejaron imponer 9 años de prisión, tan próxima al límite máximo de la prevista en la ley aplicable.

6. A la hora de concretar la cantidad de pena es preciso tener en consideración dos circunstancias que legalmente deben afectar beneficiosamente al condenado.

   La primera de ellas se refiere a la incertidumbre creada en el fundamento 5º, párrafo 2º, en el que no se aclara por el Tribunal si aplica o no la cualificación del art. 182. par. segundo, nº 2 (vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad) del Código Penal de 1995, antes de la reforma operada el 30 de abril de 1999 (Ley Orgánica nº 11), que tendría el carácter de ley intermedia, aunque sin repercusión alguna, ya que a consecuencia de dicha reforma la cualificación referida se ha trasladado, prácticamente en los mismos términos, al actual art. 182- 2, en relación al 180.1 nº 3. La única diferencia estriba en el límite de edad: doce años antes, trece ahora. Ambas intensificaciones de pena (art. 182 C.P.), se remiten al art. anterior, es decir al 181, que reseña como elemento típico configurador de la ausencia de consentimiento el ser la víctima menor de 13 años (antes 12), como ocurre en nuestro caso.

   La corta edad no puede servir para presumir la ausencia de consentimiento y además agravar los abusos sexuales inconsentidos. La cualificación, en modo alguno sería aplicable, por impedirlo el principio "non bis in idem", como ha tenido ocasión de declararlo así esta Sala (véase, por todas, S. nº 210 de 12-febrero-1998).

7. La segunda de las circunstancias con repercusión en la pena hace referencia a las dilaciones indebidas (art. 24-2 C.E.) producidas en este proceso. Los hechos ocurren en 1994 y 1995, y los recursos interpuestos por el condenado no fueron caprichosos ni dilatorios, desde el momento que se estimaron por el Tribunal Supremo, lo que hace no le sean imputables al recurrente los importantes retrasos sufridos en la causa.

   El transcurso excesivo del tiempo cuando la complejidad del proceso y demás razones concurrentes en el caso, no lo justifican, puede operar y opera en la individualización de la pena, como una atenuación analógica, según fue acordado en Sala General no jurisdiccional celebrada en fecha 21-mayo-1999.

   En la presente causa no fue oportunamente alegada y debatida tal cicunstancia, pero ello no empece al Tribunal sentenciador, tenerla en cuenta al regular la pena como circunstancia innominada concurrente en el hecho (art. 66-1 C.P.).

8. Partiendo de las dos circunstancias reseñadas favorables al reo y sin perder de vista la gravedad de los hechos delictivos cometidos, englobados en el apartado 3º de los probados y consumidos en los abusos cualificados (introducción bucal del pene), estima el Tribunal proporcionado imponer la pena de 7 años de prisión, en cuyo particular deberá estimarse el recurso.

   Las costas del mismo se declaran de oficio, conforme al art. 901 L.E.Criminal.

   III.