STS 717/2008, 12 de Noviembre de 2008

El primer motivo lo plantea por quebrantamiento de forma, con sede en el art. 851-1º, inciso 3º, ante la predeterminación del fallo en la relación fáctica sentencial al hacer constar el elemento subjetivo del tipo con la frase ".... aprovechándose de la relación de conocimiento y cierta amistad que Francisca mantenía con el acusado".

1. Considera que tal consignación supone un anticipo irrazonable de la subsunción jurídica que debería realizarse con posterioridad a la expresión de los hechos, lo que implica un perjuicio para el acusado al impedir su defensa frente a una conducta en la que se ha utilizado el concepto jurídico del tipo subjetivo del art. 181-2º C.P., en lugar de realizar una pura y aséptica narración de hechos.

2. De acuerdo con los argumentos esgrimidos se puede descubir una desviación por parte del recurrente en el entendimiento de cúal es el vicio que trata de impedir el art. 851-1º, inciso 3º.

   La doctrina de esta Sala ha explicitado una y otra vez las condiciones que deben concurrir para la prosperabilidad de un motivo por predeterminación del fallo:

   1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. que tales expresiones sean generalmente asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

   3. que tengan valor causal respecto al fallo.

   4. que suprimidos tales conceptos, dejen el relato histórico sin base.

3. Ninguna anticipación de la calificación jurídica de los hechos se ha producido por incluir la expresión antes citada en el factum.

   El tribunal puede completar la descripción fáctica objetiva con los aspectos subjetivos que son materia de un juicio inferencial que debe hacerse en la fundamentación jurídica. Pero si hecha ésta se incluye en hechos probados (el tribunal puede trasladarlos o mantenerse en la fundamentación) se consigue así la complementación de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos que deben integrar el delito, pues de lo contrario jamás podría condenarse a ningún acusado y la descripción del objeto del proceso o base fáctica sobre la que se emite el juicio de valor subsuntivo quedaría incompleta. El factum, por sí o completado con elementos subjetivos de la fundamentación de naturaleza inferencial, ha de integrar el delito imputado si el tribunal entiende que los hechos descritos integran la figura delictiva por la que se acusa.

   Dicho esto, es patente que la frase cuestionada está integrada por manifestaciones perfectamente comprensibles para cualquier persona y no encierran ningún concepto jurídico. Pero es que, además, incluso en caso de utilizar el factum el mismo vocablo que el tipo penal tampoco por ese sólo hecho se estaría predeterminando el fallo, pues lo que trata de impedir el motivo es que el concepto sustituya a la descripción fáctica. Nunca predeterminaría si se utiliza el término o frase en su significación gramatical o vulgar, describiendo una conducta o una predisposición subjetiva, un ánimo o un propósito del sujeto agente. La frase, por tanto, no es predeterminante.

   El motivo no puede prosperar.

También por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-2º Ley Enjuicimiento Criminal.

1. La razón de la protesta la viene a establecer en la insuficiencia del relato de hechos probados, por faltar en el mismo determinados extremos realmente transcendentes, en concreto, la nacionalidad del acusado, el tiempo y las circunstancias en que venía residiendo en nuestro país, su total desconocimiento de la lengua española y la imposibilidad manifiesta de mantener una conversación ni siquiera simple con la víctima.

2. El recurrente yerra de nuevo el apoyo procesal que otorga al motivo que formaliza. El nº 2 del art. 851 L.E.Cr. se halla previsto para los casos de inexistencia de hechos probados, ante cuyo déficit el tribunal se limita a manifestar como justificación que los hechos imputados no resultan probados.

   Lógicamente la situación no es la que la sentencia recurrida nos ofrece, en la que figuran de forma expresa en una redacción clara, amplia y suficiente, todos los hechos sucedidos capaces de ser subsumidos en el delito de abuso sexual.

   En la función descriptiva del factum el tribunal sentenciador no tiene por qué hacer constar datos como los referidos por el impugnante (tiempo de residencia, conocimiento del idioma, etc.) que no son precisos para integrar el delito por el que se acusa y efectuar el correspondiente juicio de subsunción.

   El motivo pudo haberlo planteado por falta de claridad o insuficiencia de relato probatorio (art. 851-1º, inciso primero ) o a través de la vía del art. 849-2 L.E.Cr., si quería completar o modificar la narración histórica sentencial, pero la consignación en el factum de datos superfluos, resultaría siempre irrelevante cualquiera que fuere la vía procesal utilizada.

3. En realidad lo que está haciendo el recurrente es valorar una serie de circunstancias concurrentes en el hecho, que permitan al Tribunal alcanzar una convicción distinta a la obtenida.

   Los datos que fueron introducidos en el debate fáctico por el recurrente no fueron capaces de convencer al tribunal sobre el desconocimiento de la personalidad de la ofendida. Muy al contrario, de todo lo actuado se pudo concluir y así se expresó en el factum que el recurrente "se aprovechó del poco discernimiento de aquélla", cuyo conocimiento en los paseos o conversaciones mantenidas con ésta evidenciaban estar al tanto de la situación, precisamente por "la relación de conocimiento y cierta amistad que Francisca mantenía con el acusado y con sus hijastros" (hechos probados).

   Por todo ello en ningún caso la pretensión del recurrente puede tener encaje en el nº 2 del art. 851 L.E.Cr.

   El motivo debe rechazarse.

Por renuncia del tercer motivo, en el cuarto, a través de la vía prevista en el art. 852 L.E.Cr. se denuncia infracción de precepto constitucional (art. 24-1º C.E.) por vulneración del derecho a no producir indefensión, en particular del derecho a ser informado de la acusación.

1. Denuncia el recurrente violación del derecho a ser informado de la acusación de forma comprensible en dos momentos concretos, uno al ser detenido y otro posteriormente en sede policial, diligencias ambas del día 16 de mayo de 2005.

   Tal y como consta en las actuaciones, en concreto al folio 7 de las mismas, el día 16 de mayo de 2005, como consecuencia del parte médico del que se da traslado al Juzgado de Instrucción de Baza, los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, agentes número 89.204 y 27.015, se trasladaron al hospital donde se encontraban la supuesta víctima y su madre, entrevistándose con ambas. A través de las manifestaciones de éstas, los funcionarios de policía tuvieron conocimiento de determinados datos identificativos del presunto autor de los hechos, entre otros, que se trataba de un individo de nacionalidad inglesa, presentándose ese mismo día en el domicilio de Juan María para llevar a cabo su detención. En el mencionado domicilio fueron recibidos por una menor, hija de la pareja de su representado, quien llamó al acusado, el cual se presentó ante los funcionarios, preguntándole éstos por su nombre "respondiendo, < Juan María >, momento en que se procede a su detención cautelar siendo informado de forma verbal y comprensible de sus derechos constitucionales y legales y del motivo de su detención".

2. Las alegaciones realizadas por el recurrente carecen del apoyo legal preciso para ser estimadas.

   Se dice que no ha podido defenderse de "la acusación", cuando las acusaciones surgen cuando con carácter provisional se le imputa por el Fiscal o partes acusadoras un hecho delictivo que el tribunal considera suficiente para decretar la apertura del juicio oral (Procedimiento Abreviado). También en el sumario puede considerarse un juicio indiciario de atribución de hechos delictivos el auto de procesamiento, entre cuyas resoluciones tanto en un caso como otro las posibilidades de defensa no se han limitado. Las acusaciones se reiteran en el primer caso por las calificaciones definitivas y en el caso del sumario con las provisionales y las definitivas.

   La situación de indefensión descrita por el recurrente se refiere al hecho puntual e intrínseco de la detención cautelar efectuada por la fuerza policial, que se desenvolvió en dos fases. La primera materializando la privación de libertad, explicando los motivos y los derechos que pueden asistir al detenido, que realizados en el idioma español pudo no entender, pero a renglón seguido y admitido el carácter de extranjero, una vez trasladado a la Comisaría, se repite la diligencia con abogado e intérprete.

   Es lógico y constituye un hecho de fuerza mayor insuperable de paliar, que en el momento de proceder a la detención de un extranjero no exista en el lugar en la que ésta se produce un intérprete que traduzca la causa de la diligencia que se practica, y no por ello la policía judicial debe dejar de llevar a efecto las diligencias. Unos instantes después, ya puede saber las causas y las razones de la detención, así como ejercitar los derechos que le asisten, todo ello con la preceptiva asistencia de letrado e intérprete.

3. Por otra parte la alegación impugnativa ya fuere realizada ante la Audiencia, la cual da la condigna respuesta a la misma. La Audiencia explicó las razones todas por las que el desconocimiento del idioma no le ocasionó indefensión alguna al recurrente durante todo el procedimiento.

   Recordemos los argumentos:

   1. ) Porque si bien es verdad que la diligencia de información de derechos al detenido figura redactada en castellano, la declaración del detenido tuvo lugar de nuevo, previa una nueva información de sus derechos, con asistencia de la intérprete de inglés Marina.

   2. ) Porque es una mera alegación carente de toda prueba que el conocimiento de la lengua inglesa por parte de la citada intérprete era limitado y le impedía traducir fielmente las preguntas que al detenido le fueron formuladas y las respuestas dadas por éste, sobre todo si se considera que la letrada del acusado renunció al inicio de la vista oral a la declaración testifical de la citada intéprete, a la que había propuesto como testigo en el escrito de defensa.

   3. ) Porque la extensión, detalle y puntualizaciones de la declaración policial del detenido se aviene mal con la idea de un defectuoso entendimiento de las preguntas formuladas o con una deficiente traducción de las respuestas.

   4. ) Porque la declaración sumarial del imputado se llevó a cabo con asistencia de otra intérprete (folios 96 y ss) y dicha declaración concuerda esencialmente con la prestada en Comisaría.

   5. ) Porque entre los derechos que el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce al detenido extranjero no figura el de ser asistido por un letrado de oficio que hable su idioma, sino el de ser asistido por un intérprete tal y como sucedió en el caso concreto.

4. Los argumentos expuestos son asumidos por esta Sala de casación y de su consideración se comprende la ausencia de indefensión alguna del recurrente. No podemos olvidar que las indefensiones no deben entenderse como simples incumplimientos de aspectos secundarios de los trámites procesales, si real y materialmente no se ha ocasionado una verdadera limitación en los derechos de defensa y contradicción, que habrían de precisarse y concretarse y en nuestro caso no se especifica qué posibilidades defensivas se le han negado al acusado con la inasistencia en un puntual momento de la detención de intérprete o por la puesta en entredicho de los conocimientos de inglés de la traductora que le asistió en primer término, al parecer, amiga de la esposa del recurrente, y a la que por renuncia a su declaración en juicio, obra de la defensa, el tribunal no pudo llegar a saber si sus conocimientos eran suficientes para trasladar las preguntas que se le hacían y las respuestas que emitía o el grado de conocimiento del español permitió a la testigo llegar a la convicción de que el acusado estaba impuesto de lo que se le decía.

   El motivo debe ser rechazado.

También por infracción del mismo precepto constitucional (art. 24-1 C.E.) y a través de igual cauce procesal (art. 852 L.E.Cr.) alega en el siguiente motivo indefensión, persistiendo en la idea de que careció de intérprete en la primera declaración.

1. Enlazando con el motivo precedente y aunque en la diligencia consta que fue asistido por letrado y por la intérprete Marina, considera infringido el art. 520-2 L.E. Cr., suponemos que en su apartado e), estimando que la intérprete que le asistió en la diligencia no se hallaba suficientemente cualificada para desarrollar labores de interpretación con total garantía del derecho a no producir indefensión.

2. El recurrente niega un hecho inconcuso, que se constata en la primera diligencia en que presta declaración, y se le leen sus derechos. Es posible que en un primer momento la fuerza policial que lo traslada del lugar donde se encontraba a Comisaría pudiera tener dudas si el denunciado interlocutor entendió que era detenido a resultas de unas diligencias instruídas por abusos sexuales con una menor, pero de inmediato y en la primera declaración contó con una intérprete, tuviera o no titulación oficial, no aflorando dato alguno que permita afirmar que no realizó con solvencia su cometido. La renuncia a su declaración es harto significativo. Si en el momento de la detención fue de todo punto imposible conseguir en una pequeña población intérprete oficial, la que actuó como tal, era cuando menos práctica en la materia y ningún reparo se realizó en el momento. La Audiencia a la vista de lo declarado con una intérprete y con el que posteriormente se le designó pudo alcanzar la convicción plena de que el recurrente estaba absolutamente informado. El letrado asistente ninguna observación hizo y a ello estaba obligado si hubiera advertido algún problema de comunicación.

Desde otro punto de vista e indagando si realmente el censurante ha sufrido una restricción en un derecho de defensa, es patente que no debió producirse desde el momento que su defensa, a posteriori, no hizo manifestación alguna referida a la posible ignorancia del denunciado sobre su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, ni que los hechos que reconoció en la primera declaración no los había reconocido de haberse informado de otro modo y con otro intérprete acerca de sus derechos constitucionales.

Por todo ello el motivo ha de decaer.

En la misma línea interpretativa, esto es, estimando vulnerado el mismo derecho (24.1º C.E.) y por el mismo cauce procesal (art. 852 L.E.Cr.), en el motivo sexto reputa infringido el derecho de defensa y el de asistencia letrada efectiva.

1. - En este motivo pretende se declaren nulas la declaración prestada ante la policía de Baza el día 17 de mayo de 2005, la recogida de muestras mediante frotis bucal realizada el día 18 de mayo de 2005 y la declaración realizada ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Baza el día 20 de mayo de 2005, y ello en base a la vulneración del derecho a la defensa que amparaba al acusado, concretamente por no haber sido asistido por un letrado que tuviera conocimientos de la lengua inglesa ni por un intérprete en sus comunicaciones, y por tanto por no haber podido ser informado por éste del motivo de su detención, de la antijuricidad que en el ordenamiento español suponen los hechos que se le imputan, de sus posibilidades de defensa ni de los derechos que le asistían.

2. La protesta se centra en que cuando se le extrajo una muestra de saliva, no puede afirmarse que prestara el consentimiento libre, porque la intérprete no era oficial y el letrado no hablaba inglés.

Estas afirmaciones son ciertas, pero en cualquier caso, con título oficial o sin él, la designada intérprete aceptó el cargo porque indudablemente se hallaría en condiciones de traducir lo expresado por aquél, como lo demuestra el contraste con otros testimonios en los que intervino diferente intérprete. Por otro lado ninguna norma exige que un letrado español tenga conocimientos de inglés. Lo que sí aportó el abogado es la garantía de que la diligencia se desarrollaba con el rigor exigido por la ley y que el imputado se percataba de forma plena de lo que se decía y de que la prestación del consentimiento para declarar fue libre y espontánea. Consecuentes con lo expuesto, es evidente que ninguna indefensión se produjo con relevancia constitucional.

El motivo se rechaza.

Con igual amparo procesal que los precedentes motivos en el ordinal séptimo se estima quebrantado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E.

1. El censurante argumenta que a la hora de considerar pruebas para desvirtuar el derecho que le asiste a la presunción de inocencia debe prescindirse del resultado de la diligencia de recogida de muestras biológicas mediante frotis bucal por haberse violentando derechos y libertades fundamentales sin respetar el protocolo de normas procesales que se exigen en la obtención del fluido a analizar, en este caso saliva, convirtiendo la prueba en completamente ilícita y nula.

   En su argumentación recuerda que esta Sala de casación ha exigido que el consentimiento prestado en supuestos de sometimiento voluntario del afectado a la prueba, éste debe ser correctamente informado y terminantemente libre.

   Citando la S.T.S. 968/2006, considera que se han incumplido las exigencias precisas para efectuar esa diligencia probatoria, en particular, la resolución judicial fundada. Las exigencias procesales las compara a las intervenciones telefónicas y por tanto esta técnica de investigación (obtención de muestras biológicas) con intervención corporal del afectado, debe estar definida por las notas de judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad.

2. Al recurrente no le asiste razón porque la hipótesis de la facilitación por su parte de la saliva fue un acto enteramente voluntario y libre, por lo que las exigencias, a su juicio, requeridas de la autorización judicial sólo son necesarias bajo pena de nulidad cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello.

   En la hipótesis concernida el acusado con asistencia de intérprete y de letrado prestó el consentimiento de modo regular y libre y por tanto ningún reparo ha de oponerse a la diligencia, cuya validez queda fuera de duda.

   El motivo no puede prosperar.

Los motivos octavo y noveno los desarrolla juntos y a través de la misma vía procesal (art. 852 L.E.Cr.), entendiendo vulnerado el mismo derecho a la presunción de inocencia por haber entendido el juzgador, sin prueba que lo sustente, que concurrió el elemento subjetivo e interno requerido por el tipo del art. 181-2º consistente en el conocimiento por parte del acusado del déficit mental sufrido por la víctima, así como el aprovechamiento de tal circunstancia en su actuación.

1. El impugnante estimó que la Audiencia llegó a tal conclusión a través de un razonamiento carente del necesario rigor y método lógico y por basarse en elementos objetivos no debidamente acreditados en autos, por lo que la inferencia del tribunal se halla huérfana de base.

   El recurrente describe el déficit intelectivo de la víctima y en particular su asociación a una malformación del sistema nervioso central por agenesia parcial del cuerpo calloso que afecta de modo evidente a su psiquismo, pero añade que sus manifestaciones externas podrían no ser captadas por un experto, ya que tal alteración se caracteriza por su "raciocinio elemental con limitación en la comprensión y valoración de la realidad exterior, hiperactividad, falta de atención, habilidad emocional, alteración en el control de los impulsos y desinhibición afectiva, todo ello representando una minusvalía del 57 %.

2. El enfoque argumental del motivo no es correcto formalmente y además choca con la valoración probatoria o convicción del tribunal sobre extremos librados a su arbitrio.

   En efecto, el derecho fundamental a la presunción de inocencia sólo permite controlar los elementos típicos de carácter objetivo que pueden ser perfectamente constatables, pero no alcanza a los contenidos de conciencia, dolo o aspectos subjetivos de la infracción criminal que son fruto de una inferencia del tribunal derivada de elementos y datos probatorios válidos y regularmente aportados a la causa, que actúan como presupuesto de la prueba indicaria, pues lo usual es que dicho elemento subjetivo no sea reconocido abiertamente por el acusado.

   El recurrente puede acudir a la infracción de ley del art. 181-2º por no concurrir el elemento subjetivo del tipo; puede incluso atacar el juicio inferencial del tribunal por defectuosa motivación o por apartarse de las leyes de la lógica y de la experiencia en la formación de su convicción alcanzando conclusiones absurdas, irracionales o arbitrarias, o bien por carecer del más mínimo sustento probatorio para alcanzar la inferencia que se muestra como fruto de una decisión voluntarista y en el vacío.

   Nunca es factible acudir en estos casos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. Salvando tal escollo procesal y fijando muestra atención en el caso que nos afecta el tribunal sentenciador dispuso de prueba indiciaria para alcanzar la convicción de que el sujeto activo era conocedor de la situación de la menor.

   Entre éstas disponemos del propio testimonio de la menor que afirma que el acusado hablaba en diversas ocasiones con ella en castellano, tampoco es usual la prestación del consentimiento por parte de la ofendida a algo que no le producía ninguna satisfacción y cuyo alcance no era capaz de conocer en toda su dimensión. La explicación dada por el acusado al atribuir a la víctima una actividad en absoluto creíble resulta absurda dados sus condicionamientos. Por último y en orden a la exteriorización de los rasgos limitativos de su personalidad, amén del examen directo del tribunal, este contó con el dictámen y asesoramiento de la psicóloga Dª Erica, de la neulóroga Dª Rosario y los médicos forenses D. Jesús Ángel y Dª Elisa, todo lo cual le permitió a la Audiencia alcanzar una inferencia razonable, que no puede ser sustituída en este trance procesal por otra valoración alternativa del recurrente, dada la facultad exclusiva y excluyente del tribunal de instancia (art. 117-3 y 741 L.E.Cr.).

   La valoración fue razonada, prudente y acorde a las normas de la lógica y pautas de experiencia. El acusado, en suma, se pudo percatar y se percató perfectamente de la inferioridad intelectual y de ella se aprovechó para cometer los hechos delictivos.

   El motivo se desestima.

En el motivo último, con carácter subsidiario se realiza la misma queja (vulneración del derecho a la presunción de inocencia: art 24-2 C.E.) a través de la misma vía procesal (art. 852 L.E.Cr.).

1. Sostiene que no existe prueba legal de cargo que acredite la comisión de un delito de abusos sexuales el día 13 de mayo de 2005, quedando descartada la continuidad delictiva.

   En el motivo admite, a efectos dialécticos, la realización de los hechos del día 16, lunes, en cuanto corroborados por las muestras de semen y otros datos objetivos, pero no admite los hechos ocurridos el viernes anterior día 13.

   Estima que el único sustento probatorio de lo sucedido el día 13 son las declaraciones de la ofendida y nada más y en este punto habrá que analizarlas a través del tenor que la jurisprudencia viene estableciendo, en particular desglosando los aspectos de la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de su testimonio y persistencia en la declaración y al analizarlas prestar especial atención a las limitaciones intelectuales de la declarante, a la ausencia de corroboraciones y a las alteraciones en los distintos testimonios evacuados.

2. Los argumentos aducidos no pueden merecer favorable acogida.

   En orden al aspecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, no existe motivo o razón alguna que justifique una declaración del tenor de la realizada por la menor, si no obedece a la verdad, pues nada en contra del acusado tenía con anterioridad, no sólo ella sino su familia, esto es, no existían motivaciones espurias de odio, venganza, resentimiento, propósito de obtener una indemnización, etc.

   Las limitaciones intelectivas de la víctima, añaden si cabe más garantías a su testimonio, pues precisamente por carecer de recursos histriónicos una persona de tan elemental inteligencia es incapaz de simular o inventar, en el contexto en que lo hizo, una historia irreal o inveraz.

   Pero además, constituye un refuerzo en favor de la credibilidad de las afirmaciones, la veracidad de lo ocurrido el día 16 que el acusado admite y que se halla corroborado por prueba pericial de ADN y si declaró con verdad respecto a los hechos del día 16 lunes, no existían motivos para repentinamente y sin causa cambiar de actitud.

   El propio acusado al declarar en el sumario ante el juez reconoce el contacto con la menor del día 13, testimonio que puede valorar y contrastar el tribunal con lo depuesto en juicio.

   Tampoco merma la veracidad del testimonio de la menor cualquier variación secundaria de sus distintas declaraciones y la dificultad de recordar algún aspecto no decisivo de lo ocurrido el día de autos, lo que se halla dentro de lo normal, dada la imposibilidad de acordarse de todo lo ocurrido en el momento de declarar, y en unos casos hacerlo con más detalle que en otros, lo que constituye la regla general respecto a los testigos no afectados por limitaciones intelectivas. Al contrario, declaraciones separadas en el tiempo absolutamente iguales pueden hacer sospechar si se está refiriendo a algo ocurrido o a algo aprendido.

   En conclusión podemos afirmar que el testimonio de la menor, reforzado por las pruebas periciales sobre la capacidad o no de fabular permiten concluir que la convicción del tribunal de instancia estuvo anclada en pruebas válidas y suficientes.

   El motivo ha de rechazarse.

Desestimados los distintos motivos alegados, procede rechazar el recurso con expresa imposición de costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.