STS 261/2007, 3 de Abril de 2007
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2007:2386 |
| Número de Recurso | 2043/2006 |
| Número de Resolución | 261/2007 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que le condenó por delito de abusos sexuales, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida Melisa, representada por la Procuradora Sra. de la Torre Jusdado y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Argüelles González.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz instruyó Sumario con el número 2/2004 contra Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Tercera con fecha diecisiete de mayo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba casado con Melisa, conviviendo con la hija común Olga y una hija de Melisa, fruto de una relación anterior, de nombre Paloma, nacida el ocho de febrero de 1990, en la ciudad de Cádiz hasta el mes de septiembre 2002, en que trasladaron el domicilio a la zona del Pago del Humo en el término municipal de Chiclana de la Frontera. En fechas no determinadas con exactitud, pero comprendidas entre el año 2000 y el 2002, el procesado, con ánimo de satisfacer sus deseos de libidinosos, aprovechaba que su esposa Melisa no pernoctaba algunos días en la vivienda, ya que trabajaba en turno de noche en un centro geriátrico, para tener contacto sexual con Paloma
. Así, en numerosas ocasiones, por las noches, cuando ésta se encontraba acostada, Gabino acudía a su cama, y tras levantarle la ropa, la hizo objeto de tocamientos con manos y lengua, en los pechos y en la zona genital, llegando a introducirle los dedos y el pene en la vagina y en la boca. El acusado para evitar el rechazo de la menor a estas prácticas, le asustaba diciéndole que sí contaba a su madre lo que sucedía, se separarían, le buscaría una ruina, y que si no lo hacía con ella, lo haría con su hermana pequeña".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gabino, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido de los artículos 181, 182.1 y 2, en relación con el artículo 180.1.3º y 4º y 74 del Código Penal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicar y aproximarse a Paloma y a su domicilio, a menos de 100 metros, durante cinco años y al pago de las costas procesales, entre las que no estarán comprendidas las de la acusación particular, con indemnización a la perjudicada por perjuicios morales en la suma de diez mil euros, más sus intereses legales al pago.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Gabino, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso, impugnó el único motivo alegado en el mismo, también la parte recurrida, a la que se dió el oportuno traslado, impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 21 de Marzo del año 2007.
El recurrente explica en el escrito impugnativo que, aunque inicialmente anunció el recurso de casación a través de las vías que autorizan los arts. 5-4 L.O.P.J. y 849-1º y 2º de la L.E.Cr., ha decidido al final formalizarlo acogiéndose exclusivamente al cauce previsto en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por error facti.
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El censurante al término del desarrollo argumentativo del motivo, concretamente en la página 5ª, señala que el tribunal de instancia "ha aplicado erronéamente el tipo agravado del art. 182.1 y 2 C.P ., siendo procedente, a la luz de las pruebas practicadas, aplicar el art. 181-1º y 2º, en relación al art. 74 ".
Como puede observarse, de estimar el motivo único, traería como inevitable consecuencia llevar a cabo una nueva subsunción de los hechos por indebida aplicación del art. 182.1º y 2º y por no limitarse a aplicar exclusivamente el art. 181, todos del Código Penal, argumentación que sólo es posible residenciar procesalmente en el art. 849-1º L.E.Cr . No obstante, la falta de fundamento en el motivo primero hará inneceario el planteamiento de problemas subsuntivos.
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El recurrente a través del art. 849-2 L.E.Cr . estima erróneamente apreciada la prueba pericial ginecológica, en base a la cual debe producirse una mutación del factum, entendiendo que la menor no fue objeto de penetración alguna.
Cita como documento casacional el informe del médico forense D. Alberto de fecha 5 de junio de 2003, en el que se decía: "Desarrollo sexual adecuado para su edad. No se observan lesiones traumáticas en abdomen, pechos ni espalda, tampoco lesiones en ambas piernas". "La exploración genital revela labios mayores y menores indemnes. No lesiones en introito. Himen anular íntegro y rebordes engrosados, pero sin signos traumáticos recientes".
Ante tal dictamen y en ausencia de desfloración, nos debe llevar a pensar -en tesis del recurrente- que la menor no dice la verdad, y por tanto deben quedar excluidas las relaciones sexuales completas.
Hace referencia a otro dictamen médico obrante en la causa, emitido por la forense y dos peritos especialistas más, pero al producirse un año después (28-06-04) no debe ofrecer las mismas garantías que el primero.
Aunque el recurrente reconoce que el tribunal de origen ha valorado otras pruebas, éstas son puramente testificales, alguna de ellas de referencia, esto es, sin haber presenciado la realización de relaciones sexuales completas, como exige el art. 182 C.P .
También le consta la existencia de informes psicológicos pero éstos concluyen que la menor puede haber sufrido "abusos sexuales" que no "agresiones sexuales" de carácter intrafamiliar, que son las padecidas por aquélla.
En definitiva debe prevalecer en la valoración judicial el dato fáctico y clínico de la no desfloración, por imponerlo el dictamen del médico forense.
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Esta Sala ha venido exigiendo ciertos requisitos para la prosperabilidad del error facti, que es oportuno recordar, para comprobar la inadecuación de la protesta a tales exigencias jurisprudenciales.
Éstos son los siguientes:
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ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas. b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Cierto es también que la misma doctrina jurisprudencial ha reputado documento a los dictámenes periciales cuando concurren las siguientes circunstancias:
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que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;
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que cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Si analizamos el caso concreto de inmediato se advierte la existencia de pruebas contradictorias en la causa -como recuerda el censurante- sin que tengan mayor o menor valor suasorio unas y otras, pues todas ellas han de ser ponderadas valorativamente en conciencia por el tribunal sentenciador, ateniéndose a criterios de lógica y experiencia (art. 741 L.E.Cr .).
En la causa se contó, en contradicción con el dictamen primero del forense, con el testimonio directo de la ofendida e indirecto de la madre, de una amiga, Lucía y de los dos psicólogos. Esa circunstancia bastaría para rehazar el motivo.
Pero tampoco se da en la hipótesis concernida la coincidencia de dictámenes periciales sino la contraposición de uno y otro, circunstancia que también haría declinar la protesta.
Pero todavía más, el tribunal de origen no desatiende el dato, sino que lo valora en contraste con la pericia contradictoria, y en tal sentido nos dice en el fundamento jurídico 2º: "Por la defensa se mantiene que no han quedado acreditados los hechos, por cuanto la única prueba real es el informe médico forense expedido el cinco de junio de 2003 por el médico forense Don Alberto, del que resulta que la menor Paloma tenía el himen íntegro a la fecha de la denuncia, y que el segundo informe, emitido el 28 de junio de 2004, se hace un año después. En este punto, la Sala entiende superior el valor probatorio del informe de 28 de junio de 2004, realizado por el médico ginecólogo residente y adjunto de guardia a presencia de la médico forense doña Yolanda, que expresa que "a la exploración se aprecia himen no íntegro de características no recientes". Frente a la garantía que le otorga la presencia de tres facultativos, el informe de cinco de junio de 2003 se hizo únicamente por el médico forense don Alberto, del que cabe afirmar la falta de rigor y profesionalidad, al tratarse de un sumario, en el que no solamente no recaba el concurso de médicos especializados en ginecología, sino que lleva a cabo un examen superficial sin la ayuda de aparatos técnicos y con total ligereza como ha manifestado la madre de la menor que presenció dicho examen".
Por otra parte la ofendida Paloma declaró en el plenario no haber mantenido nunca relaciones sexuales con persona diferente al acusado y por tanto ningún contacto sexual mantuvo con otros hombres en el espacio temporal que va de un dictamen a otro, como confirmó la médico forense ( Yolanda ) en el informe emitido, por haberselo así manifestado la interesada.
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Por todo lo expuesto se obvio que no procede hacer ninguna alteración en hechos probados, que tuvieron su respaldo probatorio, con testificales directas e indirectas y periciales que el tribunal valoró en su justa medida.
Por otro lado, cuando el recurrente nos dice que los psicólogos concluyen "que existe una alta probabilidad de que la menor haya sufrido "abusos sexuales", que no agresiones sexuales, amén de no reproducir la valoración que la Audiencia realiza en el fundamento jurídico segundo, según la cual por los peritos se da "plena veracidad" a lo declarado o "existe alta probabilidad de ocurrencia de los hechos que relata", no hemos de olvidar que se acusa y se condena por "abusos sexuales" (art. 181 y 182 C.P .) y no por agresiones sexuales, aunque se recurra a alguna de las cualificaciones previstas para este último delito en el art. 180-3º y 4º C.Penal .
El motivo ha de rehazarse y con él el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Gabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con fecha diecisiete de mayo de dos mil cinco, en causa seguida al mismo por delito de abuso sexual y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas causadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionda Audiencia Provincial de Cádiz, Seccion Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis- Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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