STS 1308/2005, 30 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Aranjuez, incoó Procedimiento Abreviado con el número 8 de 2004, contra Leonardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª, con fecha 5 de noviembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Magdalena, nacida el 14.4.68, que padece un retraso mental leve, con CI global de 62, el día 3 de noviembre de 1998 comienza a trabajar, como trabajador minusválido en el Centro Especial de empleo "Nuestro Mundo Aranjuez S.L." dependiente de la Asociación de Padres o Tutores de Deficientes Mentales de la Comarca de Aranjuez, y cuya actividad principal es el mantenimiento de parques y jardines, en concierto con el Ayuntamiento de Aranjuez.

El responsable del grupo de disminuidos psíquicos que realizan el trabajo citado es Casimiro.

El encargado del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento es Luis, a cuyo cargo y como capataz trabajaba el acusado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo sus tareas las de supervisión de riegos y averías, facilitando igualmente las herramientas de trabajo a los chicos.

4. Leonardo inició, aproximadamente en el mes de mayo de 2001, un acercamiento a Magdalena, aparentemente de carácter amistoso, fruto del cual y de la ubicación física del trabajo que ambos realizan, consigue propiciar con la víctima una serie de encuentros que culminan en el mes de junio en un encuentro en el "cuarto de herramientas", del que el acusado disponía de llave, en el que éste abrazó a la víctima de manera sorpresiva para culminar posteriormente en una penetración vaginal. Posteriormente, con una frecuencia aproximada de una vez a la semana, hasta mediados del mes de agosto, se repitieron estas relaciones en el cuarto de herramientas, produciéndose también penetraciones anales y dos felaciones. Ninguno de estos contactos fue querido por la víctima quien sólo accedió a ellos pro diversos miedos, entre ellos que el acusado la pegara o que la despidiera del trabajo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que condenamos a Leonardo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales ya tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, abono de las costas causadas sin incluir las de la acusación popular, y a que indemnice a Magdalena en 6.000 euros por los daños morales ocasionados, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Leonardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse infringido el art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181.1º y 2º en relación con los arts. 181.1º.2º y 4º y 180.1º y 3º todos ellos del CP. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse infringido el art. 24 CE. en relación con el art. 24.1 y 120.3 del mismo Cuerpo Legal. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 182.1º y 2º1 en relación con los arts. 181.1º, 2º y 4º y 180.1º y 3º y 74 todos ellos del CP. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de octubre de dos mil cinco.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5.4 LOPJ. al haberse infringido el art. 24 CE, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba validamente obtenida que sustente la condena del recurrente, al no poder deducirse -con la seguridad que impone la garantía constitucional invocada y que ampara a Leonardo- que, caso de existir relaciones sexuales con Magdalena, éstas no fueron libre, consciente y voluntariamente queridas por ambas partes.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario partir de unas premisas previas:

1. que los delitos contra la libertad sexual, cuando afectan a menores o personas con alguna deficiencia mental o psíquica, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. (STS 1347/2004).

2. que desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquel se manifieste externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno. Es decir no toda relación sexual habida como una persona que tiene un retraso mental conlleva la presunción de falta de consentimiento, sino solo aquella en laque cabe advertir un elemento de "abuso".

   Por ello ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología (STS. 344/2005 de 18.3).

3. que aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios inculpatorios de deficientes, cuyo desarrollo mental puede incidir en la forma de narrar aquello que han presenciado o inferido, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del deficiente, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual (SSTS. 224/2005 de 15.2, 715/2003 de 16.5).

   Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia declaración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

   Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria, y si bien es cierto que esta Sala no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al de instancia a aquella conclusión probatoria y que el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, también lo es que en la valoración de la prueba directa -fundamentalmente en la apreciación de los testimonios- cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

   Esta estructura racional del discurso valorativo sí podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Expuestas estas consideraciones previas la Sala de instancia contrapone y valora las declaraciones de la víctima y acusado, Fundamento Derecho tercero, dando mayor credibilidad a la primera en base a la pericial psicológica de la Sra. María Milagros, y psiquiátrica de la forense especialista Sra. Lidia, que entienden que el relato de los hechos que efectúa es estructurado; con detalles significativos y adecuados a la situación vivida, coincidiendo ambos en que dado su déficit cognitivo no tiene facultades para fábular e inventarse determinados detalles concretos de su relato.

Es claro que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complemento de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de un ciudadano compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emite, opinión que no puede ciertamente, por si misma, desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

En el caso enjuiciado la Sala de instancia considera corroborado aquel testimonio por el que prestan Casimiro y Cristina, encargado y monitora respectivamente ante quienes confesó el mantenimiento de relaciones sexuales con Leonardo.

Sobre la validez de estos testimonios debemos recordar que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona el órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo suficiente acreditativa de la realidad de las relaciones sexuales entre el recurrente y Resurrección, cuestión distinta es sí tales relaciones tuvieron lugar en un contexto que pueda encuadrarse en los arts. 182.1 y 181.1 y 2 CP, que es lo que a su vez constituye el segundo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim.

En este sentido, respecto al delito de abusos la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004- ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal, este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como "abuso sexual", con tres tipologías distintas:

1. la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

2. la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, -reforma LO. 11/99 de 30.4-, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la transcendencia y significado del acto; y

3. la del nº 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

Cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento.

Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el "abuso sexual" -esto es el delito de que se trate según el art. 181- consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal -en la redacción vigente al cometerse los hechos anterior a la reforma LO. 15/2003 de 25.11- lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182. En definitiva ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan agravaciones de los "abusos sexuales" previstos en el artículo 181, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artículo 181, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 182. Así lo evidencia en primer lugar la utilización por el artículo 182, en su previsión típica, del concepto de "abuso sexual" que sólo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, -que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima (STS. 824/2004 de 5.5).

Por último, en lo que a la circunstancia cualificadora del subtipo del art. 181.3 CP., prevalimiento la STS. 1518/2001 de 14.9 señala 1518/2001 de 14 de septiembre se señala que se dará el subtipo cuando concurrieran a la obtención del consentimiento para la relación sexual las tres exigencias que el Texto legal establece: a) Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2) Que esa situación influya, coartándola en la libertad de la víctima; y 3) Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (STS. 227/2003 de 19.2).

Por ello, el dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más, una situación de superioridad, pues también se ha dicho por esta Sala que es necesario que el desnivel y la posible disparidad de madurez entre una y otra persona, hayan sido aprovechadas por la de más edad, para obtener un consentimiento que, de otra forma, no se hubiera logrado (STS. 15.10.2001). Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por si misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo (STS. 10.10.2003).

La STS. 21.3.2000 destaca las diferencias entre los supuestos del art. nº 2 y nº 3 del art. 181. Así tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales el tipo penal del artículo 181.2º es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual. El tipo penal del artículo 181.3º será en cambio apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha (Sentencia de 9 de abril de 1999).

Por tanto, respecto del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el Legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar su consentimiento válido (art. 181.2),. y por el otro la coacción ni la obtención del consentimiento derivado del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que "coarta la libertad de la víctima" (art. 181.3). Con apoyo en estas consideraciones la distinción se debe practicar considerando que los casos de "falta de consentimiento" se caracterizan por el carácter irrelevante del mismo, como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que las de "abuso de superioridad" no presuponen la incapacidad de la víctima, sino el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión.

En el caso concreto de autos nos interesa en primer lugar los supuestos del art. 181.2 (abusos sexuales sobre personas de cuyo trastorno mental se abusase).

En los hechos probados se recoge que Resurrección, nacida el 14.4.68, padecía un retraso mental leve, con CI global del 62%.

La oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits mas relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización.

Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible no solo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo en cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la educación recibida la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido, incluso ese mismo trato referido al tema especifico de las relaciones carnales, pues, a veces, el transcurso de los años, si existen unas relaciones sociales más o menos fluidas, permite adquirir más experiencias que sirven para alcanzar esa capacidad en grado suficiente para excluir la cualidad del enajenado y excluir, consiguientemente, el delito de abuso sexual en la modalidad que ahora nos ocupa.

Desde el punto de vista de la tipicidad penal, la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental leve, preciso no solo la objetiva asistencia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso o debilidad mental, debiendo comprobarse que el agente ha observado de dicho trastorno.

Ciertamente esta Sala ha descartado la apreciación de la ausencia de consentimiento en los supuestos de debilidad mental moderada o leve (SS. 30.5.87, 9.2.93, 24.1.94, 28.3.94, 17.2.95), por estimar que en estos casos no se en cuenta anulada la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, no pudiendo hablarse de una perdida o inhibición de las facultades cognoscitivas o volitivas en la medida adecuada para discernir la importancia, consecuencias y trascendencia ética o social, siendo consciente de lo que implica el acto sexual con las limitaciones propias del déficit intelectivo que padece, pero ello ha sido advirtiendo en torno a la necesidad de apreciar las circunstancias especificas concurrentes en cada caso concreto.

En el caso que examinamos el Tribunal "a quo" analiza, Fundamento de Derecho segundo, las características y circunstancias personales de la víctima, precisando que el retraso mental leve -CI. global del 62%- es constatable a simple vista como pudo comprobar el propio Tribunal, esto es, que dicho retraso es fácilmente detectable por simple percepción sensorial.

Igualmente valora los dos informes emitidos, uno por la psicóloga Doña. María Milagros (folios 15 a 21), y otro por la médico forense especialista en psiquiatría Doña. Lidia (folios 116 a 120), ratificados y ampliados en la vista oral, y que ponen de manifiesto que el retraso mental que sufre Resurrección cursa con limitaciones en la capacidad de juicio critico, de razonamiento lógico, disminución del control de impulsos y de los instintos e inmadurez emocional, que presenta un déficit cognitivo y notable vulnerabilidad que le impiden analizar el propio acto y sus consecuencias, encontrándose condicionada por la presencia de una figura o persona que conceptúa como superior. Concluye la psicóloga Sra. María Milagros que "no está capacitada para elegir o poner fin a una situación".

En estas circunstancias, y siendo evidente que el acusado conocía la situación de retraso mental de la víctima, no solo por ser apreciable para cualquier persona como destaca la Sala, sino por su condición de trabajadora en el Centro Especial de Empleo "Nuestro Mundo Aranjuez SL.", dependiente de la Asociación de Padres y Tutores de Deficientes mentales de la comarca de Aranjuez, resulta difícil dar entrada a las pretensiones del recurrente, ya que es precisamente la circunstancia del retraso mental la que impulsó al acusado a relacionarse con la víctima y de todo ello se desprende que éste no solo tenia conocimiento del déficit mental, sino que se aprovechó del mismo para poder llevar a efecto sus planes (STS. 1061/2000 de 19.6).

Siendo así, la conducta del acusado tiene su encaje normativo en el tipo penal de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 CP.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado al igual que el motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de aquellos preceptos, al ser este motivo consecuencia del anterior. El Tribunal de manera expresa valora las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos y de modo relevante el déficit intelectual de la víctima que le proporcionó al acusado una posición de superioridad suficiente para justificar la tipicidad de su conducta, que, en todo caso, podría ser calificada como abuso sexual con acceso carnal ejercitado con abuso superioridad, art. 181.1 y 3 y 182.1 (STS. 694/98 de 1.6)., apreciable en supuestos de escaso coeficiente intelectual de la víctima (SSTS. 22.6.84, 5.3.85), calificación jurídica que no vulnera el principio acusatorio, dado que la acusación popular "asociación de Padres o Tutores de deficientes Mentales de la Comarca de Aranjuez", calificó los hechos como constitutivos del delito de abuso sexual continuado del art. 182.1 y 2 CP. en relación con los arts. 181.1.2 y 3 y 180.1 CP; por lo que el juicio típico se realiza a partir de los hechos introducidos por las acusaciones, o existe identidad del bien jurídico protegido y no hay ningún elemento nuevo en la condena del que el recurrente no haya podido defenderse respecto de la acusación (STC. 104/86, ATC. 244/95, SSTS. 17.7.89, 21.6.91, 25.1.93, 21.11.2000, 22.12.2000).

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 LOPJ. al haberse infringido los arts. 24 CE, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba validamente obtenido que permita afirmar que el recurrente ha cometido un delito continuado, en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE por considerar que no existe en la causa una sola prueba para deducir que existieron relaciones sexuales más allá del día concreto en que fueron sorprendidos después del acto sexual, acusado y víctima, por el testigo Casimiro.

La sentencia concreta la continuidad delictiva en "penetraciones anales y felaciones", cuando la declaración de Resurrección no puede ser más inconcreta y ambigua, ya que en el acto del juicio oral negó la existencia de felación alguna y que la penetraron por el ano. Por tanto, no cabe aplicar la existencia de contactos sexuales separados lo que invalida la aplicación de la continuidad delictiva y por ende en consecuencia penológica.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala de instancia para estimar acreditadas aquellas penetraciones anales y felaciones tuvo en cuenta las declaraciones sumariales de la víctima, y esta Sala de casación, STS. 14.1.2000, recuerda que cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, se admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende substancialmente de la percepción de circunstancias que hacen pensar en cierto temor. En este sentido las sentencias de 3.5.96 y 26.5.98, "el Tribunal pudo confrontar las distintas declaraciones o manifestaciones de testigos o inculpados, tras ser sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, seleccionando las que considerase más espontáneas y concordes con la realidad.

Es cierto que el procedimiento probatorio ha de tener lugar fundamentalmente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pero ello no debe llevar a la eliminación absoluta, en el orden valorativo, de cuanto obre en las actuaciones sumariales, en tanto las diligencias probatorias se ofrezcan bajo la cobertura de las exigibles garantías.

Es el propio Tribunal Constitucional el que aclara que la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral, no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (S. T.C. de 16 de diciembre de 1.985, 17 de junio de 1.986, 30 de noviembre de 1.989). Cumplidas tales exigencias, el Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr., ponderará en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes del sumario o diligencias penales precedentes frente a las obrantes en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (S.T.C. de 23 de febrero de 1.988, 30 de noviembre de 1.989, 2 de mayo y 19 de octubre de 1.990, 7 de junio de 1.991 y 25 de marzo de 1.994).

Por tanto, nos dice la STS. 1288/2003 de 6.10, que el testigo-víctima de los hechos se retractara - aqui solo en parte- de esas declaraciones incriminatorias en el acto del juicio no empece a su validez como prueba de cargo, según lo expuesto, al no conceder del Tribunal a quo credibilidad a las razones de aquél para justificar tal retractación, siendo así que -como se ha dicho- la valoración de la credibilidad de quien depone ante el Tribunal corresponde privativamente a éste como parte esencial de la valoración de las pruebas de carácter personal en virtud de la inmediación con que éstas se practican.

Si ello es así, bien puede concluirse que el Tribunal de instancia ha contado con factores probatorios de cargo, ha contado con factores probatorios de cargo, observantes de las exigibles garantías, para entender acreditada aquella continuidad delictiva, no limitada como equivocadamente se dice en el recurso a una penetración vaginal y otras penetraciones anales y felaciones, sino que tal y como se detalla en el factum, además de la penetración vaginal del mes de mayo de 2001 "posteriormente, con una frecuencia aproximada de una vez a la semana hasta mediados de agosto, se repitieron estas felaciones, en el cuarto de herramientas", "produciéndose también penetraciones anales y dos felaciones....", lo que constituye la continuidad delictiva, admitida expresamente por el art. 74.3 CP. respecto del delito de abusos sexuales que nos ocupa (STS. 758/2004 de 14.6), al apreciarse que la comisión delictiva en pluralidad de acciones, ha sido ejecutada bajo un dolo unitario en designio único de la satisfacción sexual ilícita en orden a un plan preconcebido y desplegado en distintas ocasiones aprovechando similar ocasión, en el mismo entorno especial.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 182. 1 y 2 en relación con los arts. 181.1.2 y 4 y 180.1 y 3 y 74 todos ellos del CP., al haberse vulnerado el principio penal que proscribe castigar dos veces la misma conducta.

Considera el motivo que si el recurrente ha sido castigado como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 por considerarse abusos sexuales no consumados los que se ejecuten sobre personas de cuyo trastorno mental se abusase -y del art. 182.1- acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal, con pena de 4 a 10 años prisión.

Por ello, la Sala al imponer la pena final de 9 años aplica la continuación delictiva lo que supone la mitad superior de 7 a 10 años, pero luego vuelve a subir a su mita superior 8 años y 6 meses a 10 años, al aplicar la agravación prevista en el art. 182.2ª, en relación con la circunstancia 3ª del art. 180 (víctima especialmente vulnerable por razón de... su enfermedad o situación), por lo que supone castigar dos veces la misma conducta, al tener en cuenta doblemente la condición de disminuida mental de Resurrección.

El motivo debe ser estimado toda vez que, en efecto, incurre aquí la audiencia en una infracción del principio "non bis in idem", al tomar en consideración a efectos agravatorios, un mismo dato fáctico, cual es la enfermedad mental de la víctima, lo que si bien supone sin duda una especial vulnerabilidad (art. 182.2 en relación con el art. 180.1.3º CP.), ya fue tenida en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento que integra la figura del art. 181.1 ("sin que medie consentimiento") y 2º ("se consideran abusos sexuales no consentidos lo que se ejecutan sobre.. persona de cuyo trastorno mental se abusare"), STS. 1341/2003 de 17.10.

En efecto si la enfermedad de la víctima ha sido tenida en cuenta como hecho consustancial y determinante para considerar viciado su consentimiento, que es la esencia del tipo básico, lo que no es posible tener en cuenta dicho sustrato fáctico para aplicar, como hace la sentencia el subtipo agravado de abuso sexual previsto en el art. 182.2 CP. sin infringir el principio de legalidad que proscribe el non bis in idem, art. 25.1 CE y 14.7 Pacto de Nueva York de 16.12.66, SS. 1974/2002 de 28.11, 2132/2002 de 23.12).

En el caso que nos ocupa el conjunto de circunstancias en que se produjo la conducta del acusado: retraso mental leve padecido por la víctima, su déficit cognitivo que le impide analizar el propio acto y sus consecuencias encontrándose condicionada por la presencia del acusado al que consideraba superior, permitirían hablar de especial vulnerabilidad de la víctima, más, al haber sido tenido en cuenta para considerar que las penetraciones vaginales, anales y bucales fueron no consentidas, la aplicación del subtipo agravado aquí cuestionado supondría, sin la menor duda, una doble valoración de las referidas circunstancias (SS.1901/2002 de 13.11).

El motivo por lo expuesto, debe ser estimado, con las consecuencias penológicas que se determinarán en la segunda sentencia que se dicte a continuación.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia precedente, la aplicación del subtipo agravado del art. 182.2 CP. en relación con el art. 181.1 y 4ª y 180.1.3 CP, supone infracción del principio non bis indem, pues la situación mental de la víctima que constituye una especial vulnerabilidad (art. 180.1.3), ya ha sido tomada en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento art. 181.1 y 2 CP

En orden a la individualidad penológica el tipo básico del art. 182.1 prevé una penalidad de 4 a 10 años, al aplicarse la continuidad delictiva, el art. 74.1 obliga a imponer la pena en su mitad superior, 7 a 10 años, por lo que no concurriendo ninguna circunstancia adicional, se considera adecuada la imposición de la pena en el mínimo legal, esto es 7 años

3. FALL

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de fecha 5 de noviembre de 2004, no concurriendo la agravación prevista en el art. 180.1.3 CP. en relación con los arts.181.1.4 y 182.2 CP, la pena a imponer es de 7 años de prisión

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Gregorio García Anco

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico