STS, 13 de Julio de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 13 Julio 2001 |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Pinto Campos.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles, instruyó sumario con el número 1/99, contra Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 14 de Junio de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que desde el año 1.997 hasta el mes de Marzo de 1.999, Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, comenzó a invitar a su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Móstoles a los menores Carlos Miguel nacido el día 16 de Marzo de 1.983, quien padece un retraso mental límite con trastorno por déficit de atención con hiperactividad y trastorno disocial que hace que su voluntad esté disminuida, circunstancia ésta conocida por Ismael , Domingo , nacido el día 28 de Mayo de 1.986, Jose Pedro , nacido el día 12 de Julio de 1.986 y Julián , nacido el día 18 de Diciembre de 1.985, a quienes conocía por residir éstos en el inmueble sito en la calle DIRECCION001 nº NUM001 de Leganés, donde Ismael realizaba tareas de limpieza.
Durante las visitas que efectuaban los menores, bien de forma individual, bien de dos en dos y, en algunas ocasiones, hasta los cuatro juntos, les invitaba a que se desnudasen metiéndose con ellos en la cama donde les besaba en la boca, les acariciaba sus genitales y les invitaba a que éstos le tocaran a su vez su pene, procediendo igualmente aquéllos a masturbar a Ismael , quien finalmente introducía su pene en la boca de los menores quienes se lo succionaban hasta que Ismael eyaculaba en el exterior. Tal conducta se repitió periódicamente, una o dos veces por semana, realizando indistintamente con los menores tales actos, a excepción de Julián a quien sólo en una ocasión penetró bucalmente, aunque sí realizaba con él los demás actos descritos.
A cambio de realizar tales actos, Ismael les entregaba cantidades de dinero que oscilaban entre mil y cuatro mil, según los actos sexuales que realizaran.
Ismael presenta un cuadro de paidofilia tipo no exclusivo con atracción sexual por ambos sexos en grado leve, que no altera su capacidad de comprender el alcance e ilicitud de su conducta, produciendo únicamente una leve alteración de sus facultades volitivas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a Ismael como autor responsable de TRES delitos CONTINUADOS de ABUSOS SEXUALES, UN delito DE ABUSOS SEXUALES con penetración bucal y UN delito CONTINUADO de ABUSOS SEXUALES sin acceso carnal o penetración, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION por cada uno de los tres delitos continuados de abusos sexuales, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión por el delito de abusos sexuales con penetración bucal y a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de doscientas pesetas y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no satisfechas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Igualmente se prohibe a Ismael que vuelva al barrio en que habitan los menores, correspondiente a la calle DIRECCION001 nº NUM001 de Leganés por tiempo de cinco años.
Se fija en veinte años el límite máximo de cumplimiento efectivo de las penas impuestas.
Así mismo Ismael deberá indemnizar a Carlos Miguel , Domingo , Jose Pedro y Julián , a través de sus representantes legales, en TRES MILLONES DE PESETAS A CADA UNO, por los perjuicios causados.
Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor, dictado en la pieza de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 2 de Julio de 2001.
El motivo primero se ampara conjuntamente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución en el apartado relativo a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías.
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- El motivo se apoya fundamentalmente, en el hecho de que no consta documentalmente en autos una prueba documental suficiente, que acredite la edad biológica de los denunciantes, al no haberse incorporado a las actuaciones las certificaciones de nacimiento de los menores.
El Tribunal ha tenido en cuenta, únicamente las declaraciones de los menores y de sus familiares, dotándolas de una presunción de veracidad que atenta, en su opinión, frontalmente contra uno de los más elementales principios del derecho penal. Considera, por tanto, que no ha quedado acreditado, respecto de los tres delitos continuados de abusos sexuales, que los menores, en el momento de cometer los hechos, tuvieran menos de doce años, por lo que no se cumplirían los requisitos exigidos por el tipo penal aplicado.
Por último y en relación con el delito cometido con uno de los menores cabe la posibilidad de que efectivamente fuera realizado cuando éste era mayor de doce años por lo que habría de aplicarse la hipótesis más favorable al acusado.
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- Es evidente que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva, ha sido incorrectamente invocada ya que en todo momento el acusado ha tenido acceso a la jurisdicción y ha podido, dentro del proceso, esgrimir todos sus argumentos de defensa. Por otra parte ha obtenido una resolución judicial que está plenamente razonada en cuanto a sus elementos fácticos y a los aspectos jurídicos derivados de aquellos. Finalmente ha tenido pleno acceso al recurso, con lo que la alegación invocada de vulneración de la tutela judicial efectiva carece de fundamento.
Ahora bien, existe en el fondo, una cuestión principal que debe ser abordada si bien desde una perspectiva distinta a la planteada por la representación del acusado. Se trata del problema relativo a la edad de las víctimas en el momento de la comisión de los hechos que se le han imputado. Todo lo relativo a la edad de los denunciantes se puede derivar hacia una modalidad de la presunción de inocencia, en cuanto que se está manteniendo que no existe prueba sobre uno de los elementos sustanciales del tipo, como es el relativo a la edad de las víctimas.
El Tribunal ha tenido en cuenta, como manifiesta en el fundamento de derecho primero, que la edad ha quedado acreditada por las manifestaciones de los menores en presencia de sus progenitores que ningún interés tenían en modificar un dato que era fácilmente contrastable con la consulta a los registros correspondientes. Este dato ha sido pacíficamente admitido por la representación del acusado y solamente en el trámite de informe se alude a su posible existencia.
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- Sin embargo existe una cuestión, respecto de uno de los menores que fue objeto de penetración bucal y respecto de cuyo hecho, se aplica la redacción originaria del artículo 182, párrafo 1º en relación con el artículo 181.2.1º del Código Penal de 1.995. Siguiendo la cronología marcada por el relato fáctico, los hechos se desarrollaron desde el año 1.997, sin precisar su comienzo, hasta el mes de Marzo de 1.999. Durante este espacio de tiempo, el menor afectado por la penetración bucal cumplía los doce años, concretamente el 18 de Diciembre de 1.997 por lo que, para precisar con nitidez la figura delictiva aplicable era necesario e imprescindible que se fijase la fecha en que tuvo lugar la penetración bucal. Al no realizarlo así, es evidente que las consecuencias de la imprecisión, deben favorecer siempre al acusado, por lo que necesariamente debemos inclinarnos por considerar que el hecho tuvo lugar después de cumplidos los doce años, lo que eliminaría la aplicación del artículo 181.2.1º de la primitiva redacción del artículo.
Si bien, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el hecho no puede ser considerado totalmente impune porque del relato fáctico fluye con naturalidad la concurrencia de una evidente situación de superioridad manifiesta, que se deriva de la gran diferencia de edad entre el acusado y su víctima. Ello no supone una alteración del principio acusatorio, ya que el hecho básico estaba contenido en la acusación original y del mismo pudo defenderse con plenitud de medios el acusado. En consecuencia solamente sería de aplicación el artículo 182.1º, lo que nos llevaría a una pena de uno a seis años de prisión y por aplicación de la atenuante que se le ha apreciado podríamos situarnos, en la franja comprendida entre un año y tres años y seis meses de prisión.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender nuevamente vulnerado, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, al aplicarse una atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en perjuicio de la aplicación de la eximente del artículo 20.1 del mismo texto legal.
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- Critica que la Sala sentenciadora sólo haya tomado en cuenta la perversión sexual del acusado, como una circunstancia atenuante y no como una eximente completa. Estima que el acusado no comprende el carácter penal, socialmente reprochable, de su conducta y aún comprendiéndolo, no puede evitar su realización. Para ello se basa en el informe médico forense que obra en las actuaciones.
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- Nuevamente insiste en alegar la vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un juicio con todas las garantías, que debe ser rechazada remitiéndonos a los argumentos expuestos en el anterior motivo.
En realidad lo que se nos plantea es un posible error de derecho consistente en la inaplicación de la eximente completa derivada de anomalías o alteraciones psíquicas y la aplicación indebida de una atenuante analógica de enajenación mental. Ello nos obliga necesariamente a remitirnos al hecho probado en el que se nos dice con claridad y precisión, que el acusado presenta un cuadro de paidofilia tipo, no exclusivo, con atracción sexual por ambos sexos, en grado leve, que no altera su capacidad de comprender el alcance e ilicitud de su conducta, produciendo únicamente una leve alteración de sus facultades volitivas.
La tendencia sexual manifestada en la forma en que se presenta en el acusado, no impide la percepción de la ilicitud de su conducta por lo que difícilmente se puede encajar en la eximente completa. Nos encontramos más bien ante un supuesto de atenuante analógica, derivada de la leve alteración de sus facultades volitivas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Ismael , casando y anulando la sentencia dictada el día 14 de Junio de 2000 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo por varios delitos de abusos sexuales. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles, con el número 1/99 contra Ismael , nacido el día 25 de Septiembre de 1.937, de 62 años de edad, hijo de Juan Manuel y de Guadalupe , natural de Hoz de Arnero (Santander) y vecino de Móstoles, con D.N.I. nº NUM002 , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 19 de Abril de 1.999 por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de Junio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente y en cuanto a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la entidad de la impuesta por el resto de los hechos delictivos por los que ha sido condenado y en atención a la concurrencia de la atenuante analógica estimada, se fija en el mínimo posible, es decir, en un año de prisión.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael como autor de un delito de abuso sexual anteriormente definido, a la pena de un año de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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