STS 743/2005, 15 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Sevilla, instruyó Sumario con el número 1/2.001 contra Marcos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima, rollo 3824/2.001) que, con fecha dos de Septiembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El acusado Marcos , cuyas circunstancias personales ya se ha dicho, y Estefanía contrajeron matrimonio el día 1º de julio de 1984, y ya casados tuvieron varios domicilios en Sevilla.- Segundo.- En algunos de estos domicilios estaban con frecuencia e incluso pernoctaban a menudo, debido al horario laboral de sus padres y a las buenas relaciones familiares, María Angeles , nacida el 11 de marzo de 1977, y Silvia , nacida el 19 de febrero de 1976, sobrinas de la esposa del acusado.- Tercero.- Cuando así ocurría y las dos niñas aún no habían cumplido los diez años de edad, en numerosas ocasiones Marcos les dio masajes, estando ellas desnudas o sólo con las bragas puestas, por todo el cuerpo y también en los genitales, introduciéndoles un dedo en la vagina a la vez que les decía que era necesario para que se abriera dicha cavidad; y también les decía y consiguió persuadirlas de que todo eso era normal entre familiares cuando como ellos se querían mucho, y de que se trataba de juegos, comportándose al propio tiempo de manera muy cariñosa con ellas haciéndoles regalos.- Cuarto.- Cuando Silvia tenía once o doce años de edad, el acusado la penetró con el pene por la vagina; y la volvió a penetrar de esa manera en numerosas ocasiones hasta fecha no determinada posterior al año 1990. Y tanto Silvia como María Angeles fueron objeto de esas penetraciones, siempre persuadidas por el acusado de que eran también normales entre familiares que se quisieran mucho, y que de esa manera le agradecían lo bien que se portaba con ellas.- Quinto.- Como consecuencia de tales hechos, Silvia sufre conflictos afectivos, en relación con la idea que tiene de sí misma con baja autoestima, y en relación con la sexualidad padeciendo estados emocionales dolorosos que interfieren sus relaciones con su pareja; y también como consecuencia de los hechos anteriormente narrados, María Angeles sufre desórdenes afectivos, dificultades en las relaciones sociales, y estados depresivos relacionados con conflictos respecto a la idea que tiene de sí misma tendiendo a la autodevaluación y a tener sentimientos de culpa, y con conflictos en el área de la sexualidad. Necesita por ello atención terapéutica, al igual que Silvia .- Sexto.- En fecha no determinada del año 1998 Marcos acudió con otros familiares a Montemolín, a la celebración de una primera comunión, en la cual estuvo también la sobrina de su esposa María Cristina , nacida el 13 de septiembre de 1990; y en una casa que se estaba construyendo cercana al lugar de la celebración, el acusado abrazó a Marí Luz y frotó sus genitales en el cuerpo de la niña, subiéndola y bajándola. Y en dos fechas no determinadas del mes de octubre de 1999, estando Marí Luz en el domicilio del acusado en Sevilla, siendo amiga de su hija Filomena , el acusado la acarició por todo el cuerpo; y en la segunda de esas ocasiones, le introdujo un dedo en la vagina, encontrándose tanto la primera como la segunda vez el acusado en una habitación a solas con Marí Luz .- Séptimo.- En fechas no determinadas anteriores al año 2000, estando el acusado en su domicilio de Sevilla dio masajes a su hija Filomena , nacida el 21 de mayo de 1991, utilizando un aparato tipo rodillo.- Octavo.- Los hechos narrados relativos a María Angeles y a Silvia , fueron denunciados por éstas el 10 de mayo de 2000, cuando María Cristina les dijo que estaba siendo objeto de tocamientos por el acusado. El Cual ha estado privado de libertad por esta causa desde el 10 de mayo al 6 de julio de 2000." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- I) Decretamos la absolución del acusado Marcos del delito de abusos sexuales relativo a Filomena que le ha sido atribuido, declarando de oficio la cuarta parte de las costas.- II) Condenamos al acusado Marcos como autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido de los que fue víctima María Angeles : a una pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la prohibición durante cinco años de comunicarse por cualquier medio con María Angeles ; a la prohibición durante cinco años de acercarse a menos de quinientos metros del lugar donde ella trabaje o resida, computándose al respecto los días en que pueda estar fuera del centro penitenciario durante el cumplimiento de la pena de diez años de prisión; y al pago a María Angeles de una indemnización de treinta mil euros.- III) Condenamos al acusado Marcos como autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido de los que fue víctima Silvia : a una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la prohibición durante cinco años de comunicarse por cualquier medio con Silvia ; a la prohibición durante cinco años de acercarse a menos de quinientos metros del lugar donde ella trabaje o resida, computándose al respecto los días en que pueda estar fuera del centro penitenciario durante el cumplimiento de la pena de diez años de prisión; y al pago a Silvia de una indemnización de veinticuatro mil euros.- IV) Condenamos al acusado Marcos como autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido de los que fue víctima María Cristina : a una pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la prohibición durante cinco años de comunicarse por cualquier medio con Marí Luz ; a la prohibición durante cinco años de acercarse a menos de quinientos metros del lugar donde ella estudie, trabaje o resida, computándose al respecto los días en que pueda estar fuera del centro penitenciario durante el cumplimiento de la pena de diez años de prisión; y al pago a Marí Luz de una indemnización de seis mil euros.- V) Declaramos de abono, en su caso, el periodo de tiempo durante el que el acusado estuvo preventivamente privado de libertad. -VI) Decretamos el comiso y destrucción de las cintas de vídeo intervenidas, como se dice en el fundamento duodécimo de esta sentencia." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Marcos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 181.1, 181.2.1º, 181.3 y 182.2º del Código Penal de 1995, respecto del delito de abusos sexuales cometido en la víctima Silvia , y la indebida aplicación del artículo 434 en relación con los artículos 112 y 113 del Código Penal de 1.973.

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 181.1, 182.2.1º, 181.3, 182.2 y 74 del Código Penal.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 181.1.2.4 del Código Penal, en relación con el artículo 180.1.3º en cuanto a la modificación de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril. 6.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal. 7.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó y la parte recurrida se adhirió a dicha impugnación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Junio de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los que fue víctima María Angeles , nacida el 11 de marzo de 1977, a la pena de diez años de prisión; de un delito continuado de abusos sexuales de los que fue víctima Silvia , nacida el 19 de febrero de 1976, a la pena de ocho años de prisión; y de un delito continuado de abusos sexuales de los que fue víctima María Cristina , nacida el 13 de setiembre de 1990, a una pena de dos años y seis meses de prisión. Según el hecho probado los hechos constitutivos del primero de los delitos tuvieron lugar desde que María Angeles tenía nueve años, es decir, en 1986, "hasta fecha no determinada posterior al año 1990". Los referidos en segundo lugar, desde 1988 o 1989 "hasta fecha no determinada posterior a 1990". Y los mencionados en tercer lugar en 1998 y en el mes de octubre de 1999.

Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando siete motivos. En el primero de ellos denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el extracto del motivo señala que el Tribunal ha obtenido la declaración de hechos probados de las diligencias sumariales, practicadas al margen del principio contradictorio y con quiebra del derecho de defensa. No ha condenado al acusado con base en las verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral. En el desarrollo afirma que las declaraciones de las menores María Angeles y Silvia no son coincidentes entre sí; no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia; y que las relaciones eran consentidas por las menores.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Cuando la prueba de cargo viene constituida por las declaraciones de la víctima, se incrementan las dificultades que presenta su examen, por lo que esta Sala ha establecido unas pautas de valoración, que el Tribunal debe considerar, relativas a la persistencia de la incriminación; a la existencia de datos que sirvan de corroboración a aquella; y a la inexistencia de relaciones entre autor y víctima que provocaran animadversión entre ambos y que pudieran debilitar el poder probatorio de la declaración incriminatoria. Su examen expreso permite al Tribunal objetivizar en la medida de lo posible el proceso valorativo, con lo que asegura su racionalidad y además permite su adecuado control.

En el caso, el Tribunal ha examinado desde esas perspectivas las declaraciones prestadas por las tres víctimas en el acto del juicio oral, puestas en relación con lo declarado en la fase sumarial a los efectos de la valoración antes dicha. Y además ha expresado una serie de elementos de corroboración (FJ 5º de la sentencia) que avalan en lo sustancial la versión de aquellas acerca de la realidad de las acciones de contenido sexual realizadas con el acusado. Y examina también de modo expreso (FJ 6ª) la trascendencia de las demás pruebas practicadas, llegando a la conclusión de que no desvirtúan el resultado de las de cargo. Entre ellas, varias cintas de video en las que aparece el acusado en escenas de contenido sexual con María Angeles y Silvia , cuya realidad el propio acusado ha reconocido para afirmar que las relaciones eran consentidas por las menores, sin tener en cuenta que, como se señala en la sentencia, los hechos comenzaron cuando las menores tenían edades en las que la existencia de consentimiento, mejor, de su apariencia, era indiferente al negarle valor la ley, o bien en momentos posteriores en los que, aun cuando habían cumplido la edad en la que el consentimiento podría ser válido, no lo era sin embargo, al haber sido prestado en condiciones determinadas por la serie de hechos anteriores y por las relaciones con el acusado, lo que conducía a negarle la calidad propia de un consentimiento libre.

Por lo tanto, hemos de concluir que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada por el Tribunal de forma razonable, por lo cual el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la inaplicación del artículo 434 del Código Penal derogado, vigente al tiempo de los hechos, respecto a los que tuvieron como víctima a Silvia , pues entiende que el nuevo Código no es más beneficioso. Asimismo afirma que de la aplicación del Código Penal derogado resulta que estos hechos estarían prescritos, ya que el plazo de prescripción es de cinco años; los hechos finalizaron según el hecho probado en fecha no determinada posterior a 1990 y la denuncia se efectuó en el año 2000.

El motivo debe ser parcialmente estimado. Como señala el recurrente, los hechos tuvieron lugar bajo la vigencia del anterior Código Penal. Así resulta del hecho probado, según el cual los hechos de los que resultó víctima Silvia consisten en tocamientos que ocurren cuando aun no había cumplido diez años de edad, es decir, antes de febrero 1986; y en penetraciones vaginales cuando tenía once o doce años de edad y hasta fecha no determinada posterior a 1990. El Tribunal los ha calificado como constitutivos de un delito continuado integrado por todos los hechos descritos. De conformidad con el Código Penal anterior, constituirían un delito del artículo 430 en relación con el artículo 429.3º en lo que se refiere a los tocamientos efectuados con anterioridad a que la menor cumpliera los diez años. Y un delito de estupro del artículo 434 los realizados con posterioridad consistentes en penetraciones vaginales. Respecto de estos últimos, la indefinición de la sentencia en cuanto a la edad de la menor en el momento de ocurrir los hechos (once o doce años) impide considerarlos como constitutivos de un delito de violación del artículo 429.3º.

Al tratarse de un delito continuado, la pena tipo vendría delimitada, conforme al artículo 69 bis, por el mínimo de prisión menor (seis meses y un día) y el máximo del grado medio de prisión mayor, es decir, diez años. Conforme al Código vigente, al calificarse los hechos en la sentencia como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1; 181.2.1º; 181.3 y 182.2, la pena tipo, considerando que se trata de un delito continuado, vendría establecida en prisión comprendida de 8 años y seis meses hasta diez años. Teniendo en cuenta el límite mínimo en ambos casos y la posibilidad de beneficios penitenciarios consistentes en la redención de penas por el trabajo cuando se trata del cumplimiento de penas impuestas con arreglo al Código Penal derogado, no puede afirmarse que resulte más beneficioso el Código Penal vigente respecto a estos hechos, por lo que el motivo debe ser estimado en cuanto a sancionar los mismos con arreglo a la legislación penal vigente al tiempo de los hechos.

En cuanto a la posibilidad sugerida por el recurrente de que hubieran prescrito, la jurisprudencia de esta Sala en lo que se refiere a los delitos continuados establece, de un lado, que el tiempo debe contar desde que se cometió el último hecho, lo que sitúa este momento en el día 1 de enero de 1991, en una interpretación rigurosa a favor del reo de la expresión de la sentencia "hasta fecha no determinada posterior al año 1990. De otro lado, también ha establecido que la pena a tener en cuenta, dados los términos del artículo 113, es la señalada al delito, que en los delitos continuados es la señalada para la infracción más grave, que puede ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior, lo que en este caso determina una pena superior a los seis años y, por lo tanto, un plazo de prescripción de diez años, que no habían transcurrido cuando en el año 2000 se inicia la presente causa.

En este segundo aspecto, el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo alega error de hecho conforme al artículo 849.2º de la LECrim. Afirma que la valoración de la totalidad de la prueba demuestra la evidente equivocación de la Audiencia. En cuanto a los hechos que afectan María Angeles se refiere al error en la edad de ésta cuando se produce el acceso carnal, citando declaraciones de la misma víctima. También se refiere a las cintas de video en las que se ve que María Angeles tiene 16 o 17 años. En cuanto a los hechos relativos a Silvia , se refiere a las declaraciones de ésta y a las del propio acusado. Y respecto de Marí Luz , menciona con carácter general la prueba contenida en la causa.

El motivo no puede ser acogido. El primero de los requisitos que exige la ley para que pueda ser estimado un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, es que la equivocación del juzgador venga demostrada por documentos que obren en autos que no resulten a su vez contradichos por otros elementos probatorios. Las declaraciones de los imputados y de los testigos son pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa, bien en el sumario o en el acta del juicio oral, estando sometidas a las reglas de valoración de esta clase de pruebas, respecto de las cuales no puede ignorarse la importancia de la inmediación, de la cual no dispone este Tribunal. La razón de que esta Sala pueda considerar los documentos obrantes en autos para comprobar un error del Tribunal al declarar probado un hecho contradicho por el propio contenido del documento o al omitir declarar probado un hecho relevante demostrado por él, radica en que respecto del documento invocado se encuentra en las mismas condiciones de inmediación en las que estaba el Tribunal de instancia, lo que le autoriza a realizar dicha verificación, siempre que no existan otras pruebas sobre el mismo particular, pues entonces no se trataría propiamente de un error sino de un problema de valoración, respecto del cual solo es posible comprobar su ajuste a exigencias de racionalidad.

El recurrente no designa ningún documento, en cuanto se refiere a declaraciones de las víctimas o en algún caso, de otros testigos o del propio acusado. En lo que se refiere a las cintas de video, son un elemento probatorio más, que no pueden acreditar lo ocurrido con anterioridad a los momentos grabados, y por lo tanto no pueden demostrar la existencia de equivocaciones en el Tribunal al declarar probados de una forma determinada una serie de hechos que son muy anteriores a las grabaciones.

Por lo tanto, el motivo se desestima en sus distintos apartados.

Los motivos cuarto, quinto y sexto se interponen con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, y en los tres casos se condicionan en su propia formulación a la estimación de alguno o de algunos de los motivos anteriores.

Teniendo en cuenta que solamente se ha estimado parcialmente el motivo segundo y que ello no afecta en nada a la calificación de los hechos, sino a la norma aplicable por razones de vigencia temporal, ni tampoco repercute en la procedencia o importe de las indemnizaciones acordadas en la sentencia, los tres motivos deben ser desestimados.

En el séptimo motivo del recurso, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción del artículo 123 y 124 del Código Penal en lo que respecta a las costas de la acusación particular. Considera que no deben incluirse en la condena dada su heterogeneidad con respecto al fallo de la sentencia.

Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición (STS núm. 175/2001, de 12 de febrero ySTS núm. 1004/2001, de 28 de mayo), (STS nº 560/2002, de 27 de marzo).

La calificación de la acusación particular en esta causa se refería a tres delitos continuados de abuso sexual, por lo que sustancialmente es coincidente con el fallo de la sentencia de instancia, por lo que la condena en las costas resulta procedente de acuerdo con la doctrina anteriormente citada.

El motivo se desestima.

III.