STS 861/2006, 14 de Septiembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid instruyó Sumario con el número 3/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 19 de julio de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha quedado acreditado en autos que, en la época comprendida entre finales del año 1999 y abril del año 2001, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo trabajando al servicio de la familia formada por el matrimonio de Hugo y Elena

, y los hijos de ambos, que por entonces eran María Dolores, nacida el 25 de agosto de 1994, e Felix, nacido en 1996. Al comienzo de su actividad profesional, Jose Daniel hacía de chófer de Elena y de los hijos de ésta, siendo su principal cometido el traslado de los niños a un colegio cercano y de la madre a las sesiones de rehabilitación que le eran dispensadas, debido a la enfermedad medular denominada siringomielia que padecía, cuyo tratamiento farmacológico la obligaba a pasar largos períodos de tiempo postrada en su casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, bajo los efectos sedantes. A medida que pasaban los meses, a Jose Daniel se le encomendaron más tareas, relacionadas con el cuidado y atención de los dos menores hijos de sus empleadores, la limpieza del hogar y el planchado de la ropa. Incremento de funciones que coincidió con la disminución de las actividades de su esposa, Mariana, en el referido domicilio, hasta que finalmente ésta dejó de trabajar en el mismo para dedicarse al cuidado de sus propios hijos, lo que aconteció a finales de enero del 2001.

Junto con sus empleadores y los hijos de éstos, Jose Daniel se desplazó, para continuar ejerciendo sus actividades profesionales, a Palma de Mallorca en las vacaciones de verano del 2000 (desde mediados de julio hasta primeros de septiembre) y en las vacaciones de Semana Santa de 2001 (mes de abril).

Tanto en Madrid como en Palma de Mallorca, Jose Daniel aprovechaba la ausencia de los padres o bien el estado de sedación de la madre de la menor María Dolores, por entonces de 5 y 6 años de edad, para someterla a los actos de contenido sexual que a continuación se describirán. En Madrid, en una ocasión, cuando transportaba en el vehículo familiar a la menor María Dolores, Jose Daniel indicó a la niña que se desplazara al asiento delantero derecho del turismo, donde le introdujo los dedos en la vagina; también en Madrid, en otras y ya en el domicilio familiar, entraba en el dormitorio de María Dolores y le daba abrazos y besos en la boca, así como introducía los dedos en la vagina de la niña y la lamía la zona genital. En Palma de Mallorca, durante las vacaciones estivales del año 2000, Jose Daniel por dos veces llevó a la niña a merendar a un pinar cercano a la casa de los abuelos maternos de aquélla y, acostándose boca arriba, pidió a la niña que se sentara encima de él, de forma que su zona genital rozaba la zona genital de la niña; en otra ocasión, también por la tarde, cuando los padres se encontraban fuera del domicilio de los abuelos maternos y la niña se hallaba tumbada en un sofá de dicha vivienda entretenida con una película de vídeo infantil, Jose Daniel se acercó a ella y le realizó tocamientos en la zona vaginal; otras veces iba al dormitorio de la niña y le introducía los dedos en la vagina o la sometía a abrazos y besos en la boca, y en otra ocasión, por la noche, mientras la menor desde el jardín de la casa veía un espectáculo infantil que se desarrollaba en un hotel cercano, Jose Daniel le bajó las bragas y la chupó la zona vaginal.

Esta situación se prolongó desde prácticamente el inicio de la relación laboral del acusado con los padres de la menor María Dolores y terminó cuando, de modo espontáneo, la niña contó el 8 de abril del 2001 en Palma de Mallorca a su madre lo que estaba ocurriendo, lo que determinó el inmediato despido Jose Daniel .

Durante el tiempo de casi año y medio en que las libidinosas acciones descritas se efectuaron, la menor María Dolores padeció diversos episodios de cistitis y de vaginitis, que cedieron con tratamiento antibiótico y sintomático, habiendo tenido secreciones vaginales purulentas que se acompañaban de enrojecimiento vulvar, de introito vaginal y de himen perforado. Tales padecimientos no se han vuelto a reproducir desde que se rompió el contacto con el acusado. Además, la menor hubo de ser sometida a tratamiento psicoterapéutico por los signos de trastorno por stress postraumático que le afectaba."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con el cuidado, educación y custodia temporal de menores de edad no sujetos a su patria potestad, con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Al acusado le será abonado todo el tiempo que haya estado privado preventivamente de libertad por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Jose Daniel recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción ley, del art. 849.1º de la Lecrim. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringidos un precepto penal de carácter sustantivo u otro forma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de ley penal. El error se produce cuando se acepta y se ampara la falta de presencia de la menor María Dolores en el acto del juicio, que deja en situación de indefensión al acusado, vulnerando el art. 24 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de ley, del art. 849.2º de la Lecrim, al haberse producido error en la apreciación de la prueba cuando se realiza una valoración inexacta, como se desprende de el informe del perito Sr. Jorge de fecha 21 de Mayo de 2001 (pag. 96) y declaración de fecha 8 de abril de 2002, página 180), que no resulta desvirtuada por otras pruebas.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos del mismo y subsidiariamente lo impugna y la parte recurrida interesa su inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de septiembre de 2006.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito continuado de Abuso sexual, a las penas de tres años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, de los que el Primero de ellos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 24 de la Constitución Española, al haberse producido en el enjuiciamiento llevado a cabo por la Audiencia, según el recurrente, su indefensión, como consecuencia de la incomparecencia de la menor víctima de los supuestos hechos delictivos a las sesiones del Juicio oral, lo que igualmente supuso también infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, ambos consagrados en el ya citado precepto constitucional, en cuanto que tales derechos precisan la íntegra acreditación de todos los extremos fácticos en los que se apoya la decisión judicial con aplicación del principio de inmediación en la práctica de las pruebas y el respeto a una defensa verdaderamente contradictoria.

Principios y derechos que, así mismo, encuentran su asiento en los artículos 6.3 d ) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando afirman el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo.

En definitiva, lo que el acusado denuncia es tanto la inexistencia de prueba válida suficiente para su condena como la concreta ausencia de práctica de una diligencia probatoria esencial para determinar su responsabilidad en los hechos enjuiciados.

Y, en este segundo sentido, es del todo cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece, "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996, por ejemplo).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las diligencias propuestas, procediendo, en consecuencia, a la admisión o rechazo de su práctica.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en la carencia probatoria, bien sea por el cauce formal abierto en el artículo 850.2º de la Ley de ritos penal o, como en este caso, cuando se alude directamente a la omisión de una prueba determinante en su vertiente de vulneración del derecho fundamental a la defensa, ha de comprobarse siempre que ese medio probatorio, que desde un inicio se inadmite o que no es finalmente practicado, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación deba de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata, como ya quedó dicho, de la declaración de la menor que, según lo concluido en la Sentencia que se recurre, era precisamente la víctima que sufrió los abusos de carácter sexual objeto de condena.

La "pertinencia" de la prueba es, por consiguiente, indiscutible, ya que esa menor, en tanto que única víctima de los hechos, es la principal fuente de información directa sobre los mismos.

Cosa distinta es la concurrencia de los condicionantes de "posibilidad" y "necesidad" de esa prueba, especialmente si los analizamos, como el caso requiere, desde las específicas circunstancias que se presentaron en este concreto supuesto y que ya fueron objeto de expreso y ponderado razonar en la propia Resolución de instancia, dentro del apartado A) de su Segundo Fundamento Jurídico.

Esta misma Sala se ha pronunciado con rotundidad acerca de la exigencia de la presencia personal del menor víctima de delito de contenido sexual ante el Tribunal que conoce del enjuiciamiento pues, siendo su declaración la prueba capital en esta clase de procedimientos, sólo en casos verdaderamente extraordinarios puede quedar sustraído, con justificación suficiente, ese medio de acreditación al conocimiento directo e inmediato de quienes tienen, en exclusiva, la facultad de valorarlo (en este sentido, las SsTS de 20 de marzo de 2002, entre otras).

Razones de orden genérico tales como el padecimiento o la impresión que el niño o la niña, lógicamente, han de sufrir al verse sometidos a esa rememoración de lo acontecido, lamentablemente no pueden ser consideradas suficientes para excluir el contenido nuclear del derecho de defensa de quien es también acusado de tan graves conductas, consistente en disponer de la posibilidad de intentar desvirtuar esa prueba, especialmente cuando constituye el único material probatorio de cargo en el que la Acusación se apoya.

De hecho y por ello, el propio ordenamiento en la actualidad dispone de una serie de instrumentos para evitar, o reducir al menos, la victimización procesal del menor, instrumentos que van desde el estricto control de la práctica de la prueba, siempre con exclusión del carácter público del Juicio oral, por parte de quien preside el acto, limitando la intervención de las partes a lo estrictamente necesario, hasta la posibilidad de llevarse a cabo esa declaración sin enfrentamiento físico y visual entre declarante y acusado, incluso con el recurso a medios audiovisuales que permitan la estancia del menor en lugar distinto de donde se celebra el Juicio.

Pero, tras examinar las circunstancias que concurrían en las presentes actuaciones, así como las razones que ofrece la Resolución de instancia en sustento de la decisión acerca de la incomparecencia de la menor, lo cierto es que, más allá del hecho procesal de que no conste protesta alguna del Letrado Defensor cuando se acordó la exclusión de dicha prueba en el acto del Juicio oral, tal omisión ha de considerarse, en este caso, plenamente fundada.

De una parte, la "posibilidad" de realización de la diligencia probatoria se ve aquí claramente comprometida, cuando no nos hallamos, como ya antes se dijo, ante una genérica apelación a eventuales perjuicios que la presencia del declarante ante el Tribunal pudiera sufrir, sino frente a una niña que ya ha padecido graves consecuencias psicológicas, objetivamente necesitadas de tratamiento médico, como consecuencia de los hechos enjuiciados.

La "posibilidad" de tal prueba, por tanto, se ve seriamente comprometida, ya que no sólo ha de considerarse como "imposible" la que física o materialmente no puede, en manera alguna, realizarse sino también aquella cuya realización suponga un sacrificio tal para los diversos intereses concurrentes que, de una ponderada aplicación de criterios de proporcionalidad, se derive la inconveniencia absoluta de su práctica.

A este respecto de la efectiva "posibilidad" de realización de la prueba, no debe además olvidarse que las psicólogas que informaron como peritos ante el Tribunal de instancia, manifestaron su opinión de que era de prever que la niña no fuese capaz de facilitar información sobre lo acontecido, por considerar que se produciría en ella un "bloqueo" que le impediría expresarse.

Aún así, si toda la fuerza incriminatoria de la Acusación pivotase, exclusivamente, sobre la declaración de la menor, nos hallaríamos quizá ante una imposibilidad de práctica de la prueba, que impide la obtención del material necesario para alcanzar la convicción probatoria y que, por consiguiente, conduce, junto a la justificada ausencia de práctica de aquella, a la absolución del acusado.

Pero en esta ocasión acontece que tampoco este requisito de la "necesidad" de la prueba concurre, al menos de manera imperiosa, pues el Tribunal "a quo" contó con otros elementos importantes de acreditación de los hechos que hacen que, incluso, en ausencia de la declaración de la víctima, puede considerarse como suficientemente fundada su decisión de condena.

En este sentido, el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida analiza pormenorizadamente las pruebas disponibles y que sirvieron de base a los Jueces "a quibus" para fijar sus conclusiones fácticas, citándose las declaraciones del propio acusado, las de su esposa, las de una compañera de trabajo de aquel, las de los padres de la menor, junto con los informes periciales de psicólogas en las que concurre la condición de peritos oficiales, pues se trata de personal adscrito a la Clínica Médico Forense de los Juzgados de Madrid, con lo que ello supone de alta cualificación y experiencia en esta clase de asuntos, además de objetiva imparcialidad, y la pericia del médico pediatra que atendió a la niña en los procesos infecciosos tales como cistitis y vaginitis que ésta sufrió en el tiempo en el que se encontraba a los cuidados del recurrente.

Pruebas que, por otra parte, hay que tener en cuenta que no se encuentran en este caso, a diferencia de lo que en otras ocasiones tan frecuentes en el enjuiciamiento de esta clase de delitos se produce, contaminadas por dudas o sospechas de credibilidad al provenir de personas con otras implicaciones personales o afectivas como padres en trámite de separación, etc. Antes al contrario, el recurrente era empleado de los padres de la niña, sin que conste que tuviera problemas laborales con ellos y que, incluso, gozaba de su amplia confianza, que sólo quebró precisamente con motivo del descubrimiento de los hechos que nos ocupan.

Finalmente, existiendo, en definitiva, prueba incriminatoria válida, debidamente practicada con respeto al derecho de defensa y a los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y resultando, así mismo, suficiente y razonablemente motivada la convicción alcanzada por el Juzgador acerca de la realidad de los hechos acontecidos, tampoco puede hablarse, en modo alguno, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Razones por las que, en consecuencia, procede la desestimación del motivo.

Por su parte, el motivo Segundo del Recurso alega, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus", a la vista de prueba documental obrante en las actuaciones, en especial el informe pericial médico elaborado por el Pediatra que atendió a la niña de referencia, en el que no constan lesiones genitales que avalen científicamente la existencia de los abusos denunciados, procediendo también, en este motivo, a denunciarse diversas contradicciones que, a juicio del recurrente, se producen entre el material probatorio disponible y las afirmaciones de la Audiencia referentes a extremos tales como que el acusado pudiera encontrarse a solas con la niña en ciertos lugares y circunstancias o que la madre padeciera un mal estado de salud que le impedía controlar las atenciones y el trato que su hija recibía, etcétera.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley

, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además el informe que se cita no contradice directamente los Hechos consignados por la Audiencia, pues el dato de que no se apreciasen por el pediatra huellas de tocamientos en los órganos genitales de la menor, no excluye absolutamente la posibilidad de la existencia de éstos, evidenciando así un error indiscutible en las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia, máxime cuando el propio perito informó cumplidamente al Tribunal y a las partes a este respecto.

En tanto que todo lo relativo a las discrepancias sobre los criterios aplicados por el Tribunal "a quo", a que también se alude por el recurrente, se corresponde con la función valorativa que, como ya se dijo con anterioridad, es función del Juzgador de instancia, que en este caso la desempeñó con una solvencia que, en modo alguno, puede merecer censura casacional.

Este motivo, por ende, también se desestima y, con él, el Recurso en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.