STS, 9 de Abril de 2001

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 13 de octubre de 1999 estimó que el acusado había abusado sexualmente de dos de sus hijos, Cristobal y Natalia , cuando eran menores, pero consideró que los hechos habían prescrito totalmente en el caso del hijo y parcialmente en el de la hija.

Contra esa sentencia el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación que desarrolla en dos motivos con igual formulación, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por aplicación indebida del art. 131.1, en relación con el art. 192.2 del CP, "con razonamiento paralelo" por decirlo con sus mismas palabras, "pues jurídicamente la cuestión es idéntica". Sostiene, en síntesis, que el plazo prescriptivo en los casos enjuiciados no era de tres años, como erróneamente entendió la Audiencia, sino de cinco en virtud de la pena de inhabilitación de hasta seis años que señala como facultativa el art. 192.2 del CP.

Analizaremos los dos motivos por separado, como correctamente se hace en el recurso por exigencias de técnica casacional, lo que sería aconsejable en todo caso pues aunque la cuestión que en ambos se plantea sea sustancialmente idéntica no dejan de existir matices diferenciadores entre ambos como se pone de manifiesto en el propio recurso y luego se precisará.

La sentencia recurrida establece que los abusos sexuales cometidos por el acusado en la persona de su hijo Cristobal se produjeron entre 1992 y abril de 1994 y fueron denunciados el 14 de diciembre de 1997, en cuya fecha Cristobal había cumplido los 18 años de edad, como nacido el 5 de julio de 1979. Los hechos eran constitutivos, según la Sala, de un delito del art. 181.1 del CP vigente (como más favorable) sancionados con pena de multa superior a dos meses que, como pena menos grave (art. 33.3), hacía que el delito prescribiera a los tres años ( art. 131.1 párrafo penúltimo).

La inhabilitación especial del art. 192.2 del CP, según la Sala de instancia, era de imposible cumplimiento "por cuanto Cristobal en la actualidad es mayor de edad".

En este primer motivo del recurso -y luego en el segundo como se verá- el Fiscal insiste, por el contrario, que el plazo de prescripción era de cinco años (art. 131.1 párrafo antepenúltimo) por tratarse de delito grave por estar sancionado con pena grave (art. 13.1 y 33.2.c), como lo es la inhabilitación especial de seis meses a seis años (art. 192.2).

Al no haberlo estimado así la Audiencia incurrió en infracción de ley, por aplicación indebida del art. 131.1 en relación con el art. 192.2 del CP. Es, en suma, el núcleo del recurso del Ministerio Público en sus dos motivos.

Son varias las cuestiones que se plantean en el sólido y documentado recurso del Ministerio Fiscal. En esencia son tres que analizamos por el orden que aconseja su valoración jurídica.

1. - La primera es si a efectos de la prescripción la pena que ha de tomarse como referente para establecer el plazo prescriptivo es la señalada en abstracto para cada tipo, o subtipo penal, o la que corresponde en concreto en cada caso.

   El Fiscal recuerda con amplitud y rigor la compleja -y a veces vacilante- evolución doctrinal y jurisprudencial sobre la materia con cita expresa, y en ocasiones pormenorizada, de las sentencias más representativas de ambas tendencias desde la de 8 de julio de 1822 hasta las últimas de 1999, fecha del recurso, incluyendo la que denomina solución ecléctica en los últimos años de la vigencia del CP de 1973, para concluir acertadamente que la jurisprudencia mayoritaria se ha decantado por la tesis favorable a la pena abstracta, que fue el criterio adoptado por la Junta General de esta Sala el 29 de abril de 1997.

   Así es, en efecto, y así resulta de una interpretación literal, lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 del CP. Según dicho artículo en su apartado 1 la cuantía de la pena correspondiente al delito que se considera prescrito debe ser la máxima que la Ley señala y no la que el Tribunal sentenciador imponga en concreto. Al Tribunal le corresponde la individualización de la pena en el marco punitivo establecido por el legislador. La duración de la pena con la que se conmina a cada delito corresponde a éste.

   "Lo contrario -como se dijo en la sentencia de esta Sala 1173/2000, de 30 de junio-. conduciría al absurdo de que esta excepción prescriptiva "nunca podía ser alegada antes de dictar sentencia al desconocerse esa individualización, siendo precisamente ese cauce anterior el más adecuado y más natural para su alegación. Esto, que es obvio, queda aún más reforzado con la doctrina jurisprudencial, constante y sin fisuras, de que en aquellos casos que se acusa de delito y, sin embargo, se condena por falta, no cabe aplicar el tiempo prescriptivo correspondiente a ésta, sino el señalado por la Ley al delito objeto de enjuiciamiento".

   En este primer tramo de la argumentación la del Ministerio Fiscal es inobjetable y se asume expresamente.

2. - La segunda cuestión es precisar la naturaleza y alcance de la inhabilitación especial de seis meses a seis años, establecida en el art. 192.2 del CP. Se trata de una penalidad compuesta y facultativa.

   El apartado 3 del art. 131 del CP dispone que "cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción". Por su parte el art. 13.4 establece que "cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo ( se refiere a los delitos graves y menos graves respectivamente) el delito se considerará, en todo caso, como grave". Son penas graves, según el art. 33.2 c) "las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años" y son "delitos graves las infracciones que la Ley castiga con penas graves". Puede concluirse con naturalidad que el plazo prescriptivo, cuando puede aplicarse la inhabilitación prevista en el art. 192.2 es el de cinco años establecido para los "restantes delitos graves" y no el de tres años para los menos graves, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131.1 del CP.

   No es óbice a esta interpretación que la pena de inhabilitación especial del art. 192.2 tenga carácter facultativo pues aunque no se impusiera en casos como el enjuiciado, no estaría prescrito el delito por ser grave, lo que arrastra el plazo de prescripción a los cinco años. Lo mismo puede decirse si se impone en extensión inferior a los 3 años. El delito sigue siendo grave y no muda su naturaleza.

   Entenderlo de otro modo sería hacer depender la prescripción del uso discrecional que el Tribunal haga de su facultad de imponer, o no, la inhabilitación, lo que equivaldría a hacer depender también de su discrecionalidad declarar extinguida o no la responsabilidad criminal, lo que no es admisible.

   Así lo sostiene convincentemente el Ministerio Fiscal en su recurso y hay que reconocer la razón que le asiste también en este segundo alegato.

3. - Resta por examinar la última alegación impugnativa contra la sentencia recurrida por haber negado la posibilidad de aplicar la inhabilitación especial del art. 192.2 por ser mayor de edad la víctima y estar extinguida la patria potestad lo que hacía que fuera una pena de imposible cumplimiento. Lo impugna el Ministerio Fiscal porque la pena del art. 192.2, a su juicio " no implica únicamente la imposibilidad de ejercer las facultades propias de la patria potestad que en este caso ya estaba extinguida cuando se dicta la sentencia, sino que también comporta la "incapacidad para obtener nombramiento" para los cargos de tutor, curador, guardador o acogedor durante el tiempo de condena (art. 46 del Código penal). La pena tiene por tanto una vertiente de futuro que no puede ser obviada.

   Además, porque esa inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no ha de ceñirse necesariamente a la víctima del delito, sino como se deriva de la dicción y alcance del art. 46, puede y debe extenderse normalmente a todos los menores que estén o puedan estar bajo la patria potestad. La gravedad y naturaleza de los delitos a que se refiere el art. 192 se alía con la lógica para imponer esa interpretación: constatado el abuso por parte de un padre o un guardador respecto de uno de los menores confiados a ellos, no tendría sentido que la inhabilitación quedase exclusivamente referida a la víctima, dejando confiada a la guarda o potestad del condenado el resto de los menores."

   La cuestión es ardua. El art. 46 del CP responde a la moderna concepción de la patria potestad y de las otras instituciones que menciona concebidas como deberes -función y no como privilegios propios de modelos arcaicos superados. La doctrina ha destacado con bastante coincidencia que la inhabilitación de la patria potestad se aproxima en el fondo a la suspensión pues su efecto es privar al penado, con carácter temporal , de los derechos inherentes a la misma, mientras que en los otros casos la inhabilitación los extingue. Se ha señalado también por un sector importante de la doctrina que la imposición de la pena de privación de la patria potestad queda limitada a los hijos sobre los que el delito guarda relación.

   En cualquier caso no puede considerarse erróneo que la Audiencia haya estimado imposible la privación de la patria potestad respecto a su hijo Cristobal porque este había alcanzado la mayoría edad (art. 315 C.c.). En línea de principio no se puede privar, suspender o extinguir por vía penal una institución ya fenecida según las normas extrapenales que la regulan. No se puede privar de lo que no existe.

   El efecto negativo que tal circunstancia podía producir sobre la prescripción que es lo que, con razón, preocupa al Ministerio Fiscal vino a resolverse posteriormente por el legalizador en la reforma operada en el CP por LO 11/1999 de 30 de abril.

   Son esclarecedoras, a este respecto, las palabras de su Exposición de Motivos cuando afirman que se había previsto " siguiendo un notable ejemplo de derecho comparado, que en los delitos sexuales relativos a menores los plazos de prescripción no empiecen a correr hasta el día en que la víctima alcance su mayoría de edad". En consecuencia se añade un nuevo párrafo al art. 132.1 del CP que establece ahora que los términos para la prescripción en los delitos contra la libertad sexual (entre otros), cuando la víctima fuera menor de edad, se computará desde el día en que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad".

   La posterior solución legislativa en este punto es diáfana, lo que quiere decir que antes no lo era. Como el propio Fiscal reconoce, de acuerdo con la imparcialidad constitucional de su función, esa nueva precisión normativa era inaplicable por ser más perjudicial para el acusado.

   La oscuridad del precepto, antes de su reforma, no podía interpretarse en contra del reo. Este primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal no puede prosperar aunque la mayor parte de sus convincentes argumentos, analizados antes en los epígrafes 1 y 2 de este tercer fundamento jurídico, son suficientes para que el motivo siguiente -2º y último de su recurso- haya de ser estimado. Este, por lo dicho, no puede serlo.

Por lo que se refiere a la conducta del acusado con respecto a su hija Natalia la sentencia recurrida distinguía entre los hechos anteriores y posteriores al mes de abril de 1994. En los primeros, que son los que ahora interesan, Natalia tenía menos de 12 años y según el Fundamento jurídico 4º se incardinan en el art. 181.1 y 2-1º- y " al aplicarse en la mitad superior (art. 74) por ser continuado, la pena sería la solicitada de 2 años, que el art. 33 considera menos grave en su ordinal 3 letra a) por lo que desde la fecha de la denuncia 14-XII-97 también estaría prescrita".

El Ministerio Fiscal articula el segundo motivo del recurso, también al amparo del art. 849.1º de la Lecr, como se dijo, por aplicación indebida del art. 131 en relación con el 192.2 del CP porque el plazo prescriptivo, como en el supuesto examinado en el motivo primero, no era de tres años sino de cinco en virtud de la pena de inhabilitación de hasta seis años que señala como facultativa el art. 192.2 del CP para tales hechos, conforme a los art. 131, 33.2.c) y 13.1 del citado cuerpo legal.

Argumenta el Ministerio Fiscal que el Tribunal no hace ningún razonamiento relativo a la improcedencia de imponer por tales hechos la pena privativa de derechos y "a la hora de fijar el plazo de prescripción elude toda referencia a esa pena privativa de derechos que tiene un carácter grave por su extensión (hasta seis años) y que, por tanto, arrastra consigo el carácter grave del delito alargando el plazo de prescripción a los cinco años. La argumentación desplegada al hilo del anterior motivo es totalmente reproducible en este punto: la conminación con una pena compuesta facultativa de carácter grave atrae el delito al grupo de los graves (art. 13) y hace fijar el plazo prescriptivo en los cinco años".

La reiterada y sólida argumentación del Ministerio Fiscal ha de prosperar por los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia: El delito no puede considerarse prescrito al no haber transcurrido cinco años entre el cese de los iniciales episodios de abuso (abril de 1994) y el inicio del procedimiento penal (diciembre de 1997). El motivo debe prosperar.

Procede, por tanto, la casación de la sentencia recurrida exclusivamente en el particular por el que absuelve al acusado del delito continuado de abusos sexuales perpetrado sobre su hija Natalia con anterioridad al mes de abril de 1994, cuando tenía menos de 12 años, dictándose segunda sentencia por la que se condene al acusado por tales hechos, que son constitutivos, como correctamente entendió la Audiencia, de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 2,1º e inciso último, en relación con el art. 74.1, todos del CP, a los que corresponde una pena 1 año, 7 meses y 15 días a dos años de prisión (mitad superior de seis meses a dos años), imponiendósela en dos años por la entidad de los hechos, coincidente por lo demás con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en la instancia y estimada como procedente por la propia Audiencia (F.J. 4º), aunque no la impuso en concreto por estimar erróneamente prescrito el delito. Procede imponerle, además, en virtud de lo dispuesto en el art. 192.2 del CP la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre su hija víctima del delito, durante tres años, como solicitó el Ministerio Fiscal en la instancia, lo que se justifica por el gravísimo agravio inferido por el acusado al mismo fundamento jurídico y ético-social de la institución de la que era titular, con el correlativo quebrantamiento de los deberes, merecedores de riguroso reproche.

El motivo ha de ser estimado.

RECURSO DE Carlos Daniel Y OTRA.

El primer motivo al amparo del art. 849.1º de la Lecr. por aplicación indebida del art. 131.1, en relación con el art. 192.2, ambos del CP, es igual al correlativo del Ministerio Fiscal y por las razones expuestas en el fundamento tercero de esta sentencia ha de ser desestimado

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El segundo motivo se formula también al amparo del art. 849.1º de la LECr. por aplicación indebida del art. 131.1, en relación con el art. 192.2 ambos del CP se limita igualmente a remitirse, como el anterior, en breves líneas, al correlativo del Ministerio Fiscal y por las razones expuestas en el fundamento cuarto de esta sentencia ha de ser estimado.

En el tercer motivo se denuncia la no aplicación del art. 169.1º del CP por la misma vía del art. 849.1º de la Lecr., basándose en que las amenazas descritas en el apartado A) de los hechos probados, tuvieron intensidad suficiente para pasar el umbral que separa la falta del delito porque la diferencia entre ambos estriba en su gravedad, lo que teóricamente es exacto, pero no se constata en los hechos probados que hay que respetar dado el cauce procesal elegido.

Los cuchillos que cogió el acusado los dejó de inmediato y llamó a la policía para acabar con la tensión creada con sus hijos. No se advierte en el factum, ni temor profundo en los amenazados ni relevancia del peligro como se subraya razonadamente en el fundamento segundo de la sentencia recurrida. Tampoco se detecta la existencia de una condición exigible por el art. 169.1º ni el anuncio de un mal constitutivo de delito. El art. 620.1º contempla más específicamente el simple uso intimidatorio de armas. La subsunción en el mismo, como falta y no como delito, ha de estimarse como correcta y así lo ha postulado el Ministerio Fiscal en esta sede al impugnar el motivo que, por todo ello, ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º de la Lecr. se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, al no haber tenido en cuenta la Audiencia las secuelas psicológicas de Natalia (Maite) hija del acusado y la ausencia de indemnización por este concepto de cuatro millones de pesetas, con independencia de las 500.000 pts. acordadas por daño moral, lo que no es materia de casación.

Por otra parte la no designación de los documentos, que acreditaran el error, llevaron al Ministerio Fiscal a postular la inadmisión liminar de este motivo, aunque luego, por mor de la más exigente tutela judicial explica su fundado criterio sobre la procedencia de su desestimación, a pesar de considerar desafortunado el fundamento sexto de la sentencia a este respecto.

El motivo no puede prosperar, pese al meritorio esfuerzo técnico de quien lo formula. Los documentos invocados no son literosuficientes y no acreditan por sí solos y de manera suficiente que los hechos de autos fueran causalmente los que produjeron los trastornos psíquicos que describen hasta el punto, que en algún momento en el juicio oral se habló más del abandono como desencadenante de dichos trastornos que de la conducta objeto de condena, Por lo demás la sentencia recurrida en los extremos en que se aparta de aquellos informes lo justifica razonablemente.

El intento autolítico, que puede expresar un trastorno psicológico, no fue objeto, en ningún momento, de la consideración procesal del recurrente ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas. En aquellas se mencionaba un trastorno causado por estrés postraumático de tipo moderado que requiere tratamiento psicológico lo que no se niega en los hechos probados en los que se afirma que la víctima había sido tratada psicológicamente "por estos hechos". La indemnización solicitada en dichas conclusiones provisionales de un millón de pesetas era en concepto de daños morales y en las definitivas se eleva a cuatro millones, pero no por las secuelas psicológicas que ahora se invocan.

Daño moral y daño psiquico no son desde luego conceptos idénticos. El que la Sala de instancia los haya englobado a efectos de indemnización bajo el concepto genérico de daño moral no es acertado técnicamente pero no es relevante para fundar el presente motivo que ha de ser desestimado.

III.

Los de la sentencia recurrida que no se opongan a los de la anterior sentencia de casación especialmente los fundamentos tercero y cuarto de ésta.

Los hechos declarados probados en el apartado C) cometidos por el acusado en la persona de su hija Natalia anteriores a abril de 1994, son constitutivos de un delito del art. 181.1 y 2.1º y párrafo último, en relación con los arts 74.1 y art. 192.2, del CP vigente de 1995, en su redacción anterior a la L.O. 11/1999 de 30 de abril, de los que el acusado es autor.

Condenamos a Gonzalo como autor responsble de un delito continuado de abusos sexuales antes definido a la pena de dos años de prisión y tres de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre su hija Natalia , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dos años y a la indemnización a su hija en 500.000 pts. en la persona de su madre Dª Elisa . Se mantienen en sus mismos términos las condenas impuestas por otro delito continuado de abusos sexuales y la correspondiente indemnización y por una falta de amenazas y por otra de malos tratos y el resto de los pronunciamientos de la sentencia no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.