STS 1710/2002, 18 de Octubre de 2002

ECLIES:TS:2002:6867
ProcedimientoD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
Número de Resolución1710/2002
Fecha de Resolución18 de Octubre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Roberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que le condenó, por delito continuado de abusos sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Miguel Torres Alvarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Redondela, instruyó Sumario con el número 3 de 1999, contra el acusado Roberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera) que, con fecha veintinueve de diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Idénticos actos libidinosos, con acto de yacimiento incluido, fueron perpetrados por el procesado en dos fechas indeterminadas, de los cuatro fines de semana del mes de septiembre de 1998, dentro de la misma casa y aprovechándose igualmente de su situación prevalente sobre la expresa menor.

    No está suficientemente acreditado que el procesado, en la perpetración de los tres actos relatados, hubiere utilizado fuerza o conminación intimidatoria sobre Sara .

    Tampoco está suficientemente demostrada la comisión por el procesado de los siete restantes hechos atentatorios contra la libertad sexual de la menor, que en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, concreta como temporalmente acaecidos en los meses de julio, septiembre y octubre de 1997 y abril, mayo, junio y julio de 1998.">>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.>>

  3. - Contra dicha sentencia se dictó voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Roberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Roberto , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ, se denuncia por la representación del recurrente, la infracción de preceptos constitucionales, en concreto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado y del artículo 120.3 de la CE.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECr y 5.4 de la LOPJ se denuncia por la representación del recurrente, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado y del artículo 120.3 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción de preceptos constitucionales, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del artículo 120.3 de la CE.

  6. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  7. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del recurrente, "la infracción de preceptos constitucionales, en concreto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado y del artículo 120.3 de la Constitución Española que prevé que las sentencias judiciales han de ser motivadas en la medida que la prueba e indicios existentes no destruyen la presunción de inocencia que ampara al imputado condenado".

Esta formulación del motivo primero se repite, en términos literales, en los dos motivos siguientes pero en ninguno de los tres se explica la "gratuita alegación" -como la califica con acierto el Ministerio Fiscal- de falta de motivación de una sentencia que cumple ejemplarmente la exigencia constitucional en sus tres aspectos de fundamentación del relato fáctico, subsunción de los hechos en el tipo penal y en sus consecuencias punitivas. No existe norma alguna en nuestras leyes procesales que impongan a priori una determinada extensión motivadora como recordaba la reciente STC 8/2001 de 15 de enero. Ha de ser suficiente y como concepto jurídico indeterminado hay que precisarlo en cada caso concreto.

La motivación exigida por el art. 120 de la Constitución se integra, desde luego, en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la misma y se erige en derecho fundamental de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (S. 31-1-97) y del Tribunal Constitucional (por todas S. 46/96), lo que no se dice en el motivo.

En el presente caso la censura casacional carece por completo de fundamento y desde esa perspectiva el motivo -y el recurso- han de ser rotundamente desestimados.

  1. - Lo que se alega, en realidad, en este primer motivo es que el testimonio de la víctima no es prueba de cargo suficiente, creíble, verosímil y persistente para un pronunciamiento condenatorio. Se añade, sin desarrollarlo, que la toma de saliva, infringe los derechos constitucionales a la intimidad y a la integridad física. El motivo debe ser rechazado en su doble aspecto impugnativo. Es doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada que en los delitos contra la libertad sexual, el testimonio de la víctima puede constituir prueba suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, al ser relativamente frecuente que el Tribunal no disponga de más prueba inculpatoria que el testimonio de la propia víctima, lógicamente opuesto, en mayor o menor medida, al del acusado o acusados, correspondiendo al Tribunal sentenciador la difícil tarea de examinar, valorar y ponderar las contradictorias versiones de los interesados y aceptar, en su caso, aquella que consideraran veraz, en razón de todas las circunstancias concurrentes conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entre muchas SSTC 201/89, 173/90, 229/91 y 16/2000 y SSTS 706/2000 y 313/2002).

    Esa declaración incriminatoria de la víctima no supone que automáticamente quede desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar un supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a esta Sala, a señalar reiteradamente unas pautas útiles o reglas de experiencia, como parámetros de contraste para fundamentar una sentencia condenatoria que la sentencia impugnada recuerda y examina con argumentos sólidos ante los cuales pierden fuerza los del recurrente, apoyados básicamente en algunas inexactitudes de detalle que aprecia en las sucesivas declaraciones de la perjudicada, de las que pretende extraer inútilmente, la inveracidad total de lo que constituye el núcleo esencial de los hechos.

    La Sala de instancia, tras examinar toda la prueba practicada conforme a los principios de inmediación y contradicción, manifiesta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que "no tiene duda alguna sobre la veracidad del relato de la menor víctima respecto de los actos sexuales mantenidos con el acusado" añadiendo que "la espontaneidad, solidez y coherencia narrativas de ésta (menor-víctima) y, en definitiva, su persistencia incriminatoria llevan a la conclusión de que es veraz en cuanto que existieron aquellos dos presupuestos, de actos sexuales y de yacimiento, y de la inferioridad de la víctima...." lo que fue corroborado por la prueba pericial del ADN sobre el último de los hechos objeto de condena.

  2. - Inobjetable es el rechazo de la sentencia sobre la supuesta ilicitud de la prueba de toma de saliva y de la pretendida falta de proporcionalidad de la misma tal como se explica en el fundamento octavo de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional (a partir, sobre todo, de la STC 37/1989 de 15 de febrero) sobre los principios de necesidad, idoneidad, racionalidad y proporcionalidad para la validez constitucional y eficacia procesal de las llamadas intervenciones corporales.

    Legítima fue, en el caso enjuiciado, la practicada sobre el ADN por el Instituto Nacional de Toxicología que refuerza el testimonio de la víctima por el hallazgo de semen del acusado en la vagina de la víctima, análisis pericial que como se dice en el fundamento segundo de la sentencia, fue admitida expresamente por escrito de la defensa del acusado desistiendo de la impugnación inicial del mismo, aunque insistía en su ilicitud por falta de proporcionalidad.

    Esa prueba irreprochablemente acordada y practicada acreditó con una coincidencia prácticamente total (probabilidad de 31´ 7 billones de veces, folio 199) entre el ADN del semen del acusado y la muestra de saliva del mismo, lo que constituye convincente corroboración del testimonio de la víctima.

    El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se vuelve a denunciar por la representación del recurrente "la infracción de preceptos constitucionales, en concreto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado y del artículo 120.3 de la Constitución Española, que prevé que las sentencias judiciales han de ser motivadas en la medida que la prueba e indicios existentes no destruyen la presunción de inocencia que ampara al imputado, condenado y que la sentencia carece de motivación siquiera mínima".

Se estima que ha sido indebidamente aplicado el art. 181.1 y 3 del Código Penal por entender que existió consentimiento por parte de la víctima en la relación sexual mantenida con el acusado y que no se ha acreditado la superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima como exige el citado art. 181.3.

El motivo no puede prosperar.

  1. - En la modalidad típica de abusos sexuales del art. 181.3º se sanciona, en efecto, la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima y consigue su consentimiento. Se ha prescindido, como en el CP derogado, de establecer el límite de los dieciocho años y requiere, como regla general, para que la diferencia de edad genere la situación de superioridad la concurrencia de algún otro elemento que atribuya una cierta autoridad sobre la víctima, por múltiples causas que la doctrina de esta Sala ha señalado entre ellas las derivadas de la convivencia o parentesco, con independencia por supuesto de aquellos casos en que la edad de la víctima es elemento típico como la de 12 años en los abusos sexuales que por definición no son consentidos tipificados en el art. 181 en su apartado 2, (ahora de 13 años tras la reforma operada por LO 11/1999 de 30 de abril) porque, por definición, se presume que no puede prestar su consentimiento. Por tanto la mera edad de la víctima superior a los trece años, fuera de los abusos violentos, no colman las exigencias de los abusos sexuales no consentidos de prevalimiento por superioridad que al tener que ser manifiesta requiere que sea clara, evidente y notoria y además que el agente actúe con plena conciencia de ello (S.1258/2001, de 21 de junio).

  2. - Esa doctrina jurisprudencial, ampliamente examinada en la sentencia recurrida, se aplica al caso enjuiciado de forma concluyente en la cumplida y expresiva descripción de la posición dominante en las relaciones agresor/víctima fundada, desde luego, en la "enorme diferencia de edad entre uno y otra", y significativamente acentuada por la situación de "grave e importante desamparo familiar que venía padeciendo la menor" por circunstancias de toda índole, como el estar internada en régimen de acogida desde que tenía un año de edad en una institución pública y no convivir con su madre y con el acusado nada más que los fines de semana, que hablan por sí solos de la prevalencia de aquel. Es indiscutible que en ese contexto la libertad de la menor estaba coartada.

La subsunción de la combatida es impecable. El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del recurrente, "la infracción de preceptos constitucionales, en concreto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado y del artículo 120.3 de la Constitución Española que prevé que las sentencias judiciales han de ser motivadas en la medida que la prueba e indicios existentes no destruyen la presunción de inocencia que ampara al imputado condenado y que la sentencia crece de motivación siquiera mínima".

Se alega que la sentencia no concreta los hechos de dos de los "actos libidinosos, con yacimiento incluido", por los que el recurrente ha sido condenado y que esa indeterminación temporal produce indefensión al recurrente.

La fragilidad de la impugnación es manifiesta pues en el propio motivo se reconoce que los hechos ocurrieron "en los cuatro fines de semana del mes de septiembre" que es la concreción exigible al órgano jurisdiccional, que en ocasiones, no puede precisar exactamente el día y la hora, pero que se incluyen en el marco histórico del relato fáctico que permite la subsunción típica como aquí sucede. La queja, en último término, pretende fundarse en la presunción de inocencia que ya fue desestimada en el examen del motivo primero.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Roberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, con fecha veintinueve de diciembre de dos mil, en causa seguida al mismo en el Sumario seguido con el nº 3/99 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Redondela, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García

Perfecto Andrés Ibañez

José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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