STS, 22 de Junio de 2011

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO .- Como tales expresamente declaramos que en el periodo comprendido entre el mes de marzo del año 2004 y el 19 de marzo del año siguiente, el procesado en esta Causa, hoy Sargento Primero de la Guardia Civil, D. Santos , cuyos datos civiles y militares figuran en el encabezamiento de esta sentencia y se dan aquí por reproducidos, que había sido destinado al Puesto de la Guardia Civil de Boñar (León), como Comandante del mismo, protagonizó durante el indicado periodo temporal, las siguientes acciones:

1. Que unos días antes de llevar a efecto la presentación oficial en el mencionado Puesto, se personó en el mismo, en compañía de su cónyuge, observando que no había ningún Guardia Civil en la puerta del Acuartelamiento, y una vez que hubo llamado, golpeando la puerta con los nudillos de la mano, se personaron el Guardia Civil 1º D. Doroteo y la Guardia Civil Dña. Margarita .

2. Que en el siguiente mes de abril, en concreto el domingo de Ramos, la Guardia Civil Dña. Margarita , acompañó al Comandante de Puesto, Sargento Primero D. Santos , a la Misa correspondiente a dicho día, en el pueblo de Boñar.

3. Que a los pocos días de haberse incorporado al Puesto de Boñar, como Comandante del mismo, el procesado comenzó a tener con la mayor parte de los Guardias a sus órdenes, un trato severo y exigente, a la par que distante y displicente, tanto en el trato diario, como en las órdenes que emitía y en las conversaciones que mantenía con sus subordinados, a quienes en ocasiones llamaba frikis o inútiles, utilizando un tono de burla o jocoso.

4. Con fecha 12 de enero de 2005, al encontrarse la Guardia Dña. Margarita desempeñando servicio de oficio y cuartel, el Comandante de Puesto ordenó lavar un vehículo que se encontraba en la cochera, cuando aproximadamente eran las 10:00 horas y existía una baja temperatura en el ambiente, motivo por el cual la manguera se encontraba congelada y el vehículo hubo de lavarse utilizando cubos con agua.

5. Que durante el mes de diciembre de 2004, la denunciante desempeñó servicio los domingos días 5, 12 y 26, no trabajando durante los días 2, 3, 8, festividad de la Inmaculada, 9, 10, 13, 14, 15, domingo 19, 20, 21 y los días 30 y 31, pues durante los mismos o se encontraba de saliente de servicio o bien le correspondía libre o descanso continuado o no desempeñaba función alguna. En lo que respecta al mes de marzo de 2005, la Guardia Dña. Margarita prestó servicios los días 1 a 4, 7 a 9, 11, 13, 14, 16 y 18, no trabajando los días 5, 6, 10, 12, 15 y 17, bien por encontrase saliente de servicio o libre y con descanso continuado.

6. Con motivo de una inspección realizada por el Jefe de la Comandancia de León, el Coronel, entonces Teniente Coronel D. Torcuato , advirtió que la Guardia Dña. Margarita se encontraba ocupando una zona de un pabellón, y siendo cierto que esta tenía autorizada su residencia en la plaza de León, se estimó que no procedía que dicha Guardia ocupase tales dependencias, momento a partir del cual se apreció un cambio de carácter de la tal citada Guardia.

7. El Sargento 1º D. Santos , solía referirse a la Guardia Civil Dña. Margarita , utilizando las palabras de la "gallina" o "la galli", incluso en su presencia, hasta que la Guardia le dijo que se llamaba Margarita , momento a partir del cual únicamente utilizaba dichos términos cuando la denunciante no se encontraba presente, y en alusión a que era la única mujer del Puesto; en fecha que no ha podido concretarse, se encontraban preparados para salir de servicio, la Guardia Dña. Margarita en compañía de otro Guardia, momento en el cual el Sargento 1º utilizó el nombre de " Teresa " para referirse a ella; igualmente también utilizaba los términos de "friki" o "bruja", en relación a la citada Guardia Civil. En otros momentos, en presencia de otros Guardias Civiles, con ocasión de estar prestando servicio y regresar la patrulla al Puesto, había hecho el comentario de que "sería para que la Guardia Margarita se cambiase la compresa", así como también, decirle al que entraba de servicio con la Guardia Dña. Margarita , "hoy sales de servicio con la gallina, no te quejarás, ya sabes lo que tienes que hacer" y comentar, cuando la citada Guardia se encontraba de baja por enfermedad "será porque tiene la regla". Cuando se refería a la Guardia Dña. Margarita , el Comandante de Puesto solía hacer un gesto consistente en pasarse los dedos de una mano por los labios, y posteriormente simulaba sujetar a una persona por el cabello y propinar palmadas en los glúteos. La relación entre el Sargento 1º D. Santos y la Guardia Civil Dña. Margarita se fue haciendo cada vez más tensa, sobre todo a partir del momento en que hubo de abandonar el pabellón. Tal comportamiento se prolongó en el tiempo desde abril de 2004, hasta el 19 de marzo de 2005, fecha en la cual la denunciante comenzó una pérdida temporal de la aptitud psicofísica para el servicio, al serle diagnosticado un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo. Dicha dolencia evolucionó a un trastorno de ansiedad generalizada, con tendencia a recidivar, con etiología predisposicional, considerándose estabilizada, que no incapacitada de forma permanente para todo trabajo y que se trata de un trastorno común, no profesional y que no existe relación entre dicha patología y un hecho o circunstancia concreto."

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Sargento 1º de la Guardia Civil D. Santos , como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de autoridad" previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar, en el cual no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, produciendo el efecto de que dicho tiempo de duración no será de abono para el servicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal Militar, con las accesorias legales correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo durante el que, por los mismos hechos, hubiera estado privado de libertad.

Que igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al citado Sargento 1º de la Guardia Civil D. Santos , a que abone a la Guardia Civil Dña. Margarita , en concepto de responsabilidad civil, por los daños morales causados, la cantidad de tres mil euros (3.000 €), declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por dicho importe o el que resulte, en caso de insolvencia total o parcial del condenado."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Procurador D. José Luis González Martín en representación de la acusación particular y según escrito de fecha 21.12.2010, anunció la intención de interponer recurso de Casación contra dicha Sentencia, efectuando lo propio en su escrito de fecha 18.01.2011 la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en representación del acusado; los cuales recursos se tuvieron por preparados según Auto de fecha 25.01.2011 del Tribunal sentenciador.

Personadas ante esta Sala las partes recurrentes, mediante escrito de fecha 22.02.2011 la acusación particular formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

Segundo .- Por la misma vía casacional denunciando la vulneración del deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.1 CE ).

Tercero .- Por infracción de ordinaria legalidad que autoriza el art. 849.1º LECrim ., denunciando la indebida inaplicación de los arts. 22, 66, 67 y análogos (sic) del Código Penal y del Código Penal Militar.

Cuarto .- Por la misma vía de infracción de legalidad corriente, denunciando la aplicación indebida del art. 35 del Código Penal Militar y correspondientes del Código Penal.

Quinto .- Por indebida inaplicación del art. 74 del Código Penal sobre continuidad del delito apreciado.

Sexto .- Por aplicación indebida del art. 5 del Código Penal Militar y arts. 109, 110, 113 y 115 del Código Penal .

Séptimo .- Por error de hecho en la apreciación de la prueba documental, que autoriza el art. 849.2º LECrim .

Octavo .- Por la misma vía anterior del "error facti" (art. 849.2º LECrim .).

Noveno .- Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.1 LECrim ., por contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

Décimo .- Asimismo, por quebrantamiento de forma en los términos del art. 851.1 LECrim ., "por insuficiencia e incorrección de los hechos declarados probados en la Sentencia".

Undécimo .- También por quebrantamiento de forma, con cita del art. 851.1 párrafo tercero LECrim ., "por no haberse consignado como hechos probados que el acusado es autor de todas las conductas descritas en el escrito de conclusiones provisionales y de la denuncia, así como de los hechos relativos a la conducta periférica del acusado, los cuales implican la predeterminación del fallo".

Duodécimo .- Infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10.11.2008 y 01.06.2010 .

La representación del acusado, mediante escrito registrado el 23.03.2011, formalizó el Recurso anunciado en base al siguiente motivo:

Único .- Por infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECrim., denunciando la aplicación indebida del art. 106 del Código Penal Militar.

Dado traslado de ambos Recursos al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 01.04.2011 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos casacionales Primero, Tercero, Décimo, Decimoprimero, Decimotercero, Decimocuarto, Decimoquinto y Decimoctavo del inicial escrito de preparación de la acusación particular. Asimismo, solicitó la desestimación de los restantes motivos casacionales de esta parte acusadora. De la solicitud de inadmisión se dio traslado a la acusación particular que formuló alegaciones al respecto según escrito de fecha 18.04.2011.

La Fiscalía Togada solicitó asimismo la desestimación del único motivo casacional formalizado por la defensa, que impugnó el escrito de la Fiscalía en fecha 08.04.2011.

Mediante providencia de fecha 23.05.2011 se señaló el día 14.06.2011 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía de la infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECrim., se denuncia la indebida aplicación al caso del art. 106 CPM . Asimismo la parte recurrente denuncia la vulneración del derecho a la legalidad penal proclamada en el art. 25.1 CE .

Tres son las razones en que se funda la pretensión casacional. La primera porque los hechos, es decir, las expresiones en cada caso proferidas por el acusado no se produjeron en presencia de la Guardia Civil Dª. Margarita , sino ante otros miembros del Puesto en que todos estaban destinados y del que el acusado era a la sazón Comandante. En segundo lugar, porque se trataba de comentarios que no estaban dirigidos a dicha Guardia Civil ni fueron hechos para que le fueran transmitidos a ésta indirectamente. Y en último término, porque carecen de la necesaria gravedad para producir en la víctima los sentimientos de vejación o humillación que están en la base del tipo penal aplicado.

En el examen del motivo debemos atenernos a los hechos que se recogen en el apartado 7º de la resultancia probatoria, que resultan vinculantes dada la vía casacional elegida y que el recurrente tampoco llega a cuestionar. En dicho relato se recogen hasta siete episodios todos ellos protagonizados por el acusado que ahora recurre, que discurren desde marzo de 2004 en que éste tomó posesión de su destino como Comandante del Puesto de determinada localidad de la provincia de León, hasta el mismo mes del siguiente año 2005 en que la ofendida que ahora ejerce la acusación particular causó baja para el servicio. Nos remitimos a la literalidad de lo que allí se dice, dando la razón parcialmente al recurrente en cuanto a que en su mayoría las expresiones y comentarios realizados respecto de la Guardia Civil Dª Margarita , lo fueron sin hallarse ésta presente aunque sí lo estuvo al menos en los dos primeros casos. Y aunque no se recoja entre los hechos probados, en los fundamentos jurídicos de la Sentencia se afirma que dicha Guardia Civil tuvo puntual conocimiento de cuantos comentarios fue vertiendo el Comandante del Puesto en relación con su persona, por habérselo participado los compañeros que en cada ocasión estuvieron presentes.

Sobre lo que deba considerarse trato degradante a efectos de integrar la figura tipificada en el art. 106 CPM , esta Sala se ha pronunciado con reiterada virtualidad en el sentido de que el mismo "consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior despreciando el fundamental valor de su dignidad personal, siendo preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación causada por el maltrato llegue a un determinado nivel, que son conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el art. 3º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales" (Sentencias 23.03.1993, 12.04.1994, 20.12.1999, 05.05.2004, 05.11.2005, 05.12.2007, 03.01.2008 y 10.11.2008 ). Nuestra jurisprudencia viene referenciada a lo dispuesto en el expresado Convenio hecho en Roma el 04.11.1950 , y a la jurisprudencia del TEDH recaída acerca de su interpretación, representada entre otras por las SSTEDH de fecha 18.01.1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido); 07.07.1989 (caso Soering contra el Reino Unido); 06.04.2000 (caso Cabita contra Italia); 29.04.2002 (caso Pretty contra el Reino Unido); 08.11.2005 (caso Alver contra Estonia) y 03.05.2007 (caso Testigos de Jehová contra la República de Georgia) (vid. nuestra Sentencia de 10.11.2008 ).

A partir de la jurisprudencia del citado Tribunal Europeo se viene aplicando el concepto de trato degradante a los actos que rebajan el plano de la propia estimación, de la reputación, de la dignidad, o que provoquen situaciones patentes de desprecio, que deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana. Los tratos han de revestir, ciertamente, un mínimo de gravedad, indicando que la apreciación de este límite es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos y mentales, y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. Junto al requisito de la gravedad, dicha jurisprudencia señala como otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, el que pueda crear en la víctima sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral (vid nuestra Sentencia 10.11.2008 ).

En el mismo sentido se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional con referencia a lo dispuesto en el art. 15 CE , calificando como tratos degradantes aquellos que denotan la causación, sean cuales fueran los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre, con intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente (SSTC 120/1990, de 27 de junio, y 196/2006, de 3 de julio ).

Por nuestra parte hemos dicho (por todas, en Sentencias 03.05.2006, 10.07.2006; 23.10.2007, y 15.04.2011 ), que lo que deba entenderse por trato degradante es concepto normativo relativamente indeterminado, y que los actos en que consistan han de revestir un mínimo de gravedad cuya apreciación es cuestión no exenta de relativismo por su propia naturaleza, y de circunstancialidad en función del conjunto de los datos objetivos que concurran en el caso y los subjetivos o personales de la víctima, susceptibles de humillarla y quebrantar en el caso su resistencia física o moral, que produzcan en ésta como resultado sentimientos de temor, angustia o inferioridad. Tenemos también declarado (Sentencias 20.09.2002, 03.11.2008 y 10.11.2008 ), que para la perfección del tipo penal previsto en el art. 106 CPM no se exige la realización de una conducta ni, por tanto, dicha figura tiene porqué estar integrada por varias acciones como si se tratara de un delito compuesto, bastando con que concurra un solo acto que pueda calificarse de trato degradante.

La parte recurrente cuestiona la grave entidad de los hechos representados por aquellas expresiones proferidas respecto de la Guardia Civil destinada en el Puesto, de donde deduce la atipicidad penal de la conducta. La Sala no participa de esta opinión, que tampoco compartió el Tribunal sentenciador ni las partes acusadoras. Es obligado alcanzar la conclusión de que los hechos son típicos, si se tiene en cuenta que lo que se valora no es un hecho aislado en que ocasional o puntualmente se desborda el ámbito del respeto y consideración debidos a los subordinados en las relaciones jerárquicas propias del ámbito castrense, que pudiera calificarse como excesivo y sancionarse en la vía disciplinaria, sino que más bien se está ante un comportamiento reiterado en el tiempo, en que durante un año el acusado, Sargento Comandante de un Puesto con reducida dotación de efectivos, hizo objeto a la Guardia que le estaba subordinada de permanente descalificación a base de epítetos y comentarios torpes y de pésimo estilo, que apuntan como denominador común a la condición femenina de la ofendida, que producen como consecuencia natural la afectación a la dignidad personal de la aludida a modo de indebida vejación, desprecio y humillación, todavía más rechazable al producirse los hechos en el seno de la relación jerárquica militar, y en el desenvolvimiento de las tareas propias de un Puesto de reducidos medios personales, en que la trascendencia y llegada al conocimiento de la interesada de aquellas descalificaciones efectuadas por el mando, no podían por menos que haberse contemplado por el autor como inevitables.

Como decimos en nuestra Sentencia 10.07.2006 , se infringen manifiestamente las reglas y mandatos que conforman la esencia del estatuto militar representado, al tiempo de ocurrir los hechos, por las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, y en concreto las normas que se refieren al trato que debe dispensarse a los de inferior empleo (Arts. 28, 35 y 99 RROO), así como las específicamente destinadas a preservar la dignidad y los derechos inviolables de las personas, sin que "ningún miembro de los Ejércitos pueda hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos" (art. 171 RROO ). (Vid el art. 169 , vigente de dichas RROO, el art. 2. LO 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil; el RD. 1437/2010, de 5 de noviembre, sobre aplicación a los miembros de la Guardia Civil del RD 96/2009 que aprueba las RROO para las Fuerzas Armadas, y el art. 11 de este último Real Decreto 96/2009 ).

Con desestimación del motivo y del Recurso del acusado.

2. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Alterando lógicamente el orden de los motivos casacionales de esta parte, debe comenzarse con el examen de los articulados como quebrantamiento de forma, por las consecuencias que habrían de derivarse de su eventual estimación según lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECrim .

Tres son los motivos a través de los que se denuncian otros tantos vicios sentenciales, referidos el primero a la contradicción entre los hechos probados que autoriza el art. 851.1 pfo. primero (motivo 9º ); el segundo a la falta de claridad del mismo relato probatorio previsto en el art. 851.1 pfo. segundo (motivo 10º), y el tercero a la predeterminación del fallo que se contempla en el mismo art. 851.1 pfo. tercero (motivo 11º ).

A la vista del planteamiento y del desarrollo argumental, nos ocuparemos de su examen conjuntamente, dejando constancia del escaso rigor casacional con que los tres motivos se presentan por la parte recurrente, en la medida en que las quejas realmente se dirigen al Tribunal sentenciador por no haber declarado como probados los hechos que interesan a la acusación particular.

1. Sobre la denunciada contradicción entre los hechos probados, lo primero que se advierte es la omisión de los términos en que se hubiera producido dicho defecto sentencial que, en realidad, la parte recurrente concreta en la contradicción existente entre el relato probatorio establecido por el Tribunal sentenciador y las declaraciones efectuadas por un testigo y por la Guardia Civil denunciante, que sostiene la acusación particular.

   Se impone la desestimación por el manifiesto desenfoque de la queja casacional. Hemos dicho reiteradamente que la pretensión así deducida debe basarse en las siguientes notas o requisitos afectantes a la supuesta contradicción: a) Que sea gramatical y no conceptual; b) Que sea interna y se localice en el seno del relato fáctico probatorio, y no respecto de los fundamentos jurídicos; c) Que sea esencial y no venir referida a extremos intranscendentes; d) Que afecte al recurrente; y e) Que resulte insubsanable (Sentencias 22.06.2005; 08.05.2006; 10.04.2006; 14.12.2007; 03.11.2008, y 09.03.2010 ).

2. A propósito del vicio sentencial de falta de claridad en los hechos probados, también procede la desestimación en la medida en que la parte recurrente lo extrae a partir del dato de no haberse atenido el Tribunal al resultado de la prueba testifical, según la apreciación que de la misma efectúa la parte recurrente. Nuestra jurisprudencia viene admitiendo tal quebrantamiento de forma en los casos de confusa narración de los hechos, o bien cuando la misma aparezca dubitativa o imprecisa de modo que por su insuficiencia u obscuridad, o por no venir expresados los hechos en forma terminante, sino vacilante, pueden los hechos así narrados conducir a subsunciones alternativas (Sentencias 01.12.2005; 08.06.2006; 15.12.2006; 13.10.2009 y recientemente 21.01.2011 ).

3. Igual suerte desestimatoria aguarda al motivo que se presenta como quebrantamiento de forma, por empleo en el "factum" sentencial de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo, si bien que la parte recurrente lejos de argumentar en el sentido anunciado reitera su queja inicial, porque el Tribunal no ha incluido en el relato fáctico probatorio los hechos establecidos por la acusación particular que, en su opinión, resultaron acreditados por la prueba practicada en el plenario.

   Venimos diciendo que la esencia del defecto que se denuncia radica en la reducción a fórmulas sintéticas de la proposición del tipo penal, utilizando expresiones de significado técnico jurídico que forman parte de la dicha proposición típica, y cuyo entendimiento esté solo al alcance de personas versadas en derecho, conceptos y expresiones que deben tener valor causal respecto del fallo y que suprimidos del relato probatorio quedaría éste sin base que permita su incardinación en la norma penal correspondiente (Sentencias 03.12.2004, 17.11.2005, 03.07.2006, 10.07.2006 y 05.11.2007 ).

   El desenfoque del motivo es patente, al igual que su falta de fundamento, razón por la cual en su momento debió ser objeto de no admisión (art. 885.1º LECrim .), junto con los restantes quebrantamientos formales que se acaban de analizar, procediendo ahora su desestimación.

Por la vía de la vulneración de derechos fundamentales (art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial ), la acusación particular recurrente denuncia como primer motivo haberse infringido su derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión que proclama el art. 24.1 CE . No obstante, la recurrente no razona cuál haya sido el déficit de tutela judicial que hubiera sufrido, ni en qué consista la indefensión que motiva su queja, aludiendo meramente a la incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal de instancia, al no consignar entre los hechos probados el resultado de la prueba testifical y, en particular, no haberse atendido al establecer el "factum" sentencial a las declaraciones incriminatorias realizadas por la víctima.

La pretensión de modificar la narración probatoria consignada por el Tribunal de enjuiciamiento, acudiendo a la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, solo podría plantearse en Casación si el recurrente alegara como fundamento el error esencial en que hubiera incurrido el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba y en la formulación de sus conclusiones probatorias, o bien si el razonamiento utilizado por el órgano "a quo" fuera ilógico, absurdo o inverosímil, fuera de lo cual el intento de sustituir en Casación la facultad que asiste al Tribunal de apreciar los hechos desde la insustituible inmediación que le corresponde, está llamado al fracaso procesal. El control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación (Sentencias 25.10.2005; 28.04.2006; 27.05.2009 y 21.10.2009 , entre otras).

Incide la recurrente, sin mayor desarrollo argumental, en la incongruencia omisiva en que incurre el Tribunal de instancia al no incluir como hechos probados los que interesan a la acusación particular. Esta denuncia es asimismo infundada porque, como es sabido, la incongruencia omisiva o fallo corto se refiere solo a las pretensiones jurídicas oportunamente formuladas por las partes que no hubieran recibido la respuesta razonada que está en la base de la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE , y no comprende las meras alegaciones ni, en mayor medida, las cuestiones de hecho (Nuestras Sentencias 14.03.2005; 06.06.2005; 18.01.2008; 21.10.2009, y 13.05.2011 , entre otras).

Con desestimación del motivo.

En el segundo motivo, según su escrito de interposición, la parte recurrente se queja del incumplimiento en la Sentencia recurrida del deber de motivación exigible al Tribunal sentenciador (art. 120.3 CE ). En el escueto desarrollo argumental se dice que la queja radica en haberse excluido "una serie de conductas del acusado y no consideradas punibles", con cita de un episodio concreto que denomina del "salvapantallas" en que debió imputarse la autoría al acusado en su condición de Comandante del Puesto.

De nuevo la parte recurrente muestra su disconformidad con el "factum" sentencial, a base de consideraciones tan genéricas y abstractas que impide comprobar mínimamente la consistencia de la queja. En relación con el episodio que cita (aparición de una frase ofensiva en el salvapantallas del ordenador existente en la oficina del Guardia de Puerta del Puesto), es lo cierto que el Tribunal razona sobre este extremo (Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia), dando cuenta de la inexistencia de prueba sobre la autoría del hecho, motivo por el cual el Tribunal de instancia no lo incluye entre los que se declaran probados.

Se desestima el motivo.

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LECrim., en los motivos séptimo y octavo , según el escrito de interposición, se denuncia error en la valoración de la prueba, que pasamos a examinar conjuntamente por la estrecha relación que presentan ambos motivos.

Sobre la viabilidad del "error facti" ha recaído copiosa jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 24.11.2009, 04.02.2009, 29.10.2010 y 21.01.2011 , entre las más recientes), teniendo declarado en lo que a este caso interesa lo siguiente: a) Por documento debe entenderse cualquier representación del pensamiento, ya obre en soporte papel o en cualquier otro soporte material que reúna los requisitos del art. 26 del Código Penal , siempre que incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria; b) Los documentos deben ser extrínsecos al proceso; c) No son documentos a estos efectos casacionales las actas en que se recogen las denominadas pruebas personales documentadas, tales como declaraciones de testigos o del acusado o bien el acta en que se reflejan los pormenores del juicio oral; d) Los documentos han de ser "literosuficientes" y "autárquicos", es decir, han de contar con capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de ser complementados por otros medios probatorios para acreditar el hecho de que se trate; e) No han de entrar en contradicción con otras pruebas que hubiera tomado en consideración el Tribunal sentenciador para formar su convicción; f) Bajo determinadas condiciones se incluye entre los documentos, al objeto de que se trata, los informes periciales en general y los dictámenes médicos en particular; g) El error que se invoque ha de resultar relevante a efectos de alterar la relación probatoria y el sentido del fallo; h) La parte recurrente debe concretar los términos en que procede modificar el relato probatorio, como consecuencia del error evidenciado por los documentos; i) También como requisito formal, los documentos y sus particulares deben designarse tanto en el escrito de preparación como en la formalización del Recurso (si bien que este último requisito se viene flexibilizando por la jurisprudencia, en el sentido de su cumplimiento al tiempo de la formalización).

En aplicación al caso de la jurisprudencia así resumida, procede la desestimación del motivo octavo por cuanto que no se citan documentos como prueba del error sino declaraciones testificales, que aún estando documentadas no tienen idoneidad para fundar el recurso, porque en la valoración de los testimonios esta Sala de Casación no puede sustituir al Tribunal de los hechos.

E igual respuesta adversa corresponde dar al motivo séptimo, en el que ciertamente se acude a "las documentales aportadas en el acto de la Vista y que contradicen sus manifestaciones (del acusado) sobre el respeto a la ley y a la prestación del servicio". Asimismo, se cita "el Informe Psicológico obrante a los folios 262 y 263 de los Autos remitido por el denunciado y en el que hace unas manifestaciones claramente contrarias a la denunciante y que son desvirtuadas completamente por los peritos". Por tres razones debemos desestimar el motivo: a) No se concretan los particulares de los documentos en que se recoja el error que se denuncia; b) No se dice en qué términos habría que modificar el "factum" sentencial, como consecuencia de dicho error; y c) Tampoco expresa la parte recurrente la relevancia del supuesto error a efectos de variar el sentido del fallo.

Como decimos, se desestiman ambos motivos.

Por la vía de la infracción de ordinaria legalidad que autoriza el art. 849.1º LECrim ., se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 22, 66 y 67 del Código Penal en relación con el Código Penal Militar. En el desarrollo del motivo se concreta la queja casacional en la inaplicación en la instancia de una serie de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal del acusado, con referencia a la alevosía, abuso de superioridad, discriminación por razón de sexo y prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22, 2ª, 4ª, 6ª y 7ª CP ).

Lo primero que debemos decir al contestar el motivo es que la vía casacional elegida de infracción de legalidad corriente presupone la plena aceptación de los hechos probados de la Sentencia recurrida, ya inamovibles y vinculantes tras la desestimación de los anteriores motivos que tenían por objeto, desde distintas perspectivas, la modificación del relato probatorio. De la observación precedente y tras la lectura del apartado 7º de los hechos probados, en donde el Tribunal sentenciador concreta los episodios de la conducta protagonizados por el acusado a los que el órgano "a quo" atribuye relevancia penal, se deduce que en dicha narración factual no constan datos a partir de los cuales pueda extraerse como conclusión la concurrencia de una sola de las agravantes que se citan, siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala que las circunstancias, tanto eximentes como modificativas de la responsabilidad penal, han de hallarse tan acreditadas como los hechos mismos (Sentencias 03.11.2008; 03.02.2009; 26.10.2009; 30.04.2010 y 12.11.2010 , entre las más recientes). A ello se une que la parte recurrente se desestiende de la respuesta recibida en la instancia respecto del mismo planteamiento, limitándose a reproducir ante la Sala idéntica pretensión como si de una apelación se tratara.

Apurando la tutela judicial que con tan escaso rigor se nos pide, decimos que no es de apreciar la agravante de alevosía que opera en la comisión de delitos "contra las personas", en particular contra la vida humana independiente y contra la integridad corporal y la salud, cuando la forma de comisión consista en actos de acometimiento físico en que el autor pretende asegurar la ejecución neutralizando los riesgos de una eventual defensa de la víctima. La relación factual no describe ninguna agresión ni acto de acometimiento alguno del acusado respecto de la víctima, ni el empleo por aquél de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar la ejecución del delito.

Por análogas razones se descarta que concurriera abuso de superioridad en cuanto que se trata de una "alevosía en pequeño", en la que ya no se tiende a eliminar toda posibilidad de defensa, siendo suficiente el debilitamiento sin anulación de las posibilidades defensivas por parte de la víctima. El núcleo esencial de la agravante es una situación de clara diferencia entre la capacidad agresiva del autor y la defensiva de la víctima, determinada por un importante desequilibrio de fuerzas derivado tanto de los medios utilizados para agredir (superioridad medial) como del número de atacantes (superioridad personal).

A propósito de la alegada discriminación por razón de sexo, tampoco resulta aplicable. Su fundamento radica en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, pues constituye requisito para su apreciación que dicha motivación sea precisamente la que determina al autor a delinquir; sin que el móvil expresado figure en la relación probatoria.

En cuanto a la agravación por obrar con abuso de confianza, su desestimación ha sido correctamente argumentada en la Sentencia al ponerse de manifiesto que los hechos se produjeron en el seno de la relación jerárquica militar de carácter permanente, en la medida que de la misma forman parte deberes de recíproca lealtad y mutua confianza, el abuso de esta situación para facilitar el delito de que se trata resulta inherente a la figura penal apreciada. Y otro tanto cabe decir de la agravante consistente en prevalerse del carácter público que tenga el culpable, cuya apreciación redundaría en el reproche del ilícito de abuso de superioridad con trato degradante, en contra de lo dispuesto en el art. 67 CP .

Se desestima el motivo.

Por la misma vía de infracción de legalidad corriente (art. 849.1º LECrim .), se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 35 Código Penal Militar, sobre individualización de la pena.

La parte recurrente afirma la vinculación del presente motivo respecto del anterior referido a la concurrencia de determinadas circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, de manera que habiendo sido desestimado el anterior motivo decae asimismo el presente.

Por el mismo cauce procesal se denuncia la infracción de los dispuesto en el art. 74 del Código Penal , por indebida inaplicación al caso de la continuidad delictiva.

La parte recurrente argumenta sobre la existencia de hasta catorce episodios diferentes de vejaciones y humillaciones causadas a la ofendida, si bien que deja condicionada esta afirmación a la estimación de los motivos precedentes, que tenían por objeto modificar los hechos probados para dar acogida entre los mismos a las declaraciones incriminatorias de los testigos y de la víctima, lo que le lleva a solicitar primeramente la apreciación de otros tantos delitos tipificados en el art. 106 CPM y luego la continuidad delictiva, que esta Sala ha admitido en diversas ocasiones, con cita de nuestras Sentencias 28.03.2003, 23.10.2007 y 10.11.2008 , entre otras. Con esta argumentación, la parte recurrente se enfrenta a los hechos probados que resultan de estricta observancia dada la vía casacional elegida de infracción de ley. La conducta con relevancia penal a juicio del Tribunal sentenciador es la que se contiene en el apartado 7º del "factum" sentencial, en donde se describen siete episodios ocurridos durante la anualidad que media de marzo 2004 a marzo 2005 a que aquel relato se contrae. En dichos episodios que el Tribunal acota están presentes gran parte de los requisitos legales y jurisprudenciales que configuran el delito continuado, esto es, la realidad de una pluralidad de acciones que se enjuician en un mismo proceso, conexidad temporal entre ellas, dolo unitario que actúa a modo de designio o abrazadera común, homogeneidad del "modus operandi", y la identidad del sujeto activo infractor. En cambio, no concurre el dato esencial referido al carácter delictivo de todos y cada uno de aquellos comportamientos, y, de otra parte, que los bienes jurídicos afectados son eminentemente personales entre los que no se encuentran el derecho al honor ni a la libertad sexual (art. 74. 3 CP ). Precisamente porque no concurre la pluralidad de acciones u omisiones delictivas es la razón por la que el Tribunal de instancia afirmó la existencia de un solo delito, descartando la continuidad solicitada por la acusación particular, delito "que se perfecciona por la reiteración y continuación en el tiempo de los comentarios que hemos dado por probados" (Fundamento de Derecho Cuarto "in fine"), con la cita del precedente representado por nuestra Sentencia de fecha 10.07.2006 , en que se trataba de una conducta que se prolongó durante varios meses, y en que la grave entidad de los hechos a efectos de la subsunción típica en la figura del art. 106 CPM , vino determinada por la persistencia temporal en la realización de hechos análogos con igual resultado humillante y denigrante, aunque en este precedente jurisprudencia no se suscitó la apreciación de delito continuado.

Se desestima el motivo.

Por la misma vía de infracción de ordinaria legalidad (art. 849.1º LECrim .), se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 109, 110, 113 y 115 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el art. 5 del Código Penal Militar.

La queja de la recurrente se contrae a la declaración de la responsabilidad civil establecida por el concepto de daños morales, que el Tribunal sentenciador estableció en la cantidad de 3.000 euros, y que se considera insuficiente en atención al perjuicio psíquico padecido por la víctima, de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo cuya evolución resultó determinante del pase a la situación de retiro en el Cuerpo de la Guardia Civil. Por este concepto el Ministerio Fiscal solicitó 4.000 euros de indemnización y la representación de la perjudicada la estableció en 180.000 euros, mientras que en este trance casacional lo sitúa en una cantidad próxima a 600.000 euros, que resultaría de la aplicación del baremo establecido en el RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado mediante Resolución de 31.01.2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 05.02.2010), que el Tribunal de instancia declaró no aplicable al caso ni siquiera por vía de referencia, por la doble razón de no tratarse de delito doloso y no haberse apreciado daños corporales físicos o psíquicos en la víctima.

De nuevo la parte recurrente se enfrenta a los hechos probados consignados en el apartado 7º "in fine", en que se declara que "dicha dolencia evolucionó a un trastorno de ansiedad generalizada, con tendencia a recidivar, con etiología predisposicional, considerándose estabilizado, que no incapacita de forma permanente para todo trabajo y que se trata de un trastorno común, no profesional y que no existe relación entre dicha patología y un hecho o circunstancia concreto". Sin que en la dicha relación probatoria se contenga ninguna declaración sobre el pase a la situación de retiro de la recurrente, ni cuál fuera la causa determinante.

De manera que la presente denuncia casacional se contrae al criterio a tener en cuenta para determinar la indemnización por el concepto de daños morales, ocasionados como consecuencia del padecimiento de trato degradante apreciado como delictivo en la instancia. En la Sentencia recurrida se fija la cantidad de 3.000 euros, teniendo en cuenta el sentido social del daño moral producido por la ofensa delictiva, efectuando una valoración global o de conjunto, con cita de nuestras Sentencias 26.10.2004 y 18.11.2005 (a las que añadimos la de fecha 03.11.2010 en el mismo sentido), sin adicionales consideraciones que revelen la actividad de apreciación realizada por el órgano "a quo", lo que resulta exigible para traducir en términos económicos la indemnización por el sufrimiento en que consiste el daño moral. En efecto, la reparación del daño moral no atiende a la reintegración de un patrimonio sino que va dirigida a proporcionar, dentro de lo posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la cuantía motivadamente y como consecuencia de las circunstancias concurrentes, incluso con referencias a otros sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios, cuya interpretación tiene lugar según las reglas fijadas por el propio legislador (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 837/2005, de 11 de noviembre, y 58/2006, de 10 de febrero ).

El déficit de motivación es siempre cuestionable desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, pero también es cierto que la recurrente no plantea esta parte de su pretensión casacional por el cauce de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE , ni se esfuerza en ofrecer a esta Sala datos y circunstancias personales y familiares relevantes para modificar sustancialmente el criterio global tomado en cuenta por el Tribunal sentenciador. Aún partiendo del principio según el cual el "quantum" indemnizatorio no es revisable en Casación, éste no es tan rígido que impida reconsiderar las bases en que se asienta la cantidad indemnizatoria. Conforme a este criterio, estamos en condiciones de afirmar lo exigüo del montante de la indemnización concedida, en cuanto no se valora debidamente el padecimiento moral de la víctima prolongado durante un año que duraron los episodios que se tienen por degradantes. En consecuencia, la Sala debe modificar el alcance de la indemnización situándola definitivamente en SEIS MIL EUROS, cantidad que hará efectiva el acusado en concepto de responsable civil directo, y en su defecto el Estado como responsable civil subsidiario, en los términos previstos en el art. 48 del Código Penal Militar.

Con estimación parcial del presente motivo.

El postrero motivo casacional se plantea como "unificación de doctrina", con cita de la jurisprudencia contenida en las Sentencia de esta Sala de fecha 10.11.2008 (respecto de la continuidad delictiva en el tipo de Abuso de autoridad con trato degradante), y de fecha 01.06.2010 (sobre el valor del testimonio de la víctima).

La vía que se menciona no está prevista para la Casación penal de que se trata en la LECrim, ni en la Ley Procesal Militar ni en ninguna otra parte del ordenamiento jurídico que resulte aplicable al caso, razón por la cual debió inadmitirse "a limine" el presente motivo (art. 884.1º LECrim ), lo que en este momento deviene en causa de desestimación del mismo.

3. COSTAS

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Con estimación parcial del presente Recurso de Casación 101/16/2011 deducido por la representación procesal de la acusación particular, y desestimando el Recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Sargento Primero de la Guardia Civil D. Santos , frente a la Sentencia de fecha 25.10.2010 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en Sumario 42/07/2006 , mediante la que se condenó a dicho acusado como autor responsable de un delito de "Abuso de autoridad", previsto y penado en el art. 106 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales, e indemnización por daños morales a Dª Margarita , con declaración de responsabilidad subsidiaria del Estado; se confirman los pronunciamientos de la Sentencia recurrida excepto en lo que concierne al importe de dicha responsabilidad civil, directa y subsidiaria, en los términos que se fijarán en la Segunda Sentencia que a continuación dictamos. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

Vista la causa seguida ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 42 como Sumario 42/07/2006 , por posible delito de "Abuso de autoridad" previsto y penado en el art. 106 del Código Penal Militar, contra el Sargento Primero de la Guardia Civil D. Santos (D.N.I. NUM000 ),nacido el 20.08.1960 en Sotillos de Sabero (León), hijo de Miguel Luis y de María de los Angeles, sin antecedentes penales, con destino al tiempo de ocurrir los hechos procesales en el Puesto de Boñar (León) como Comandante del mismo, en libertad provisional de la que no estuvo privado por esta causa, en la que recayó Sentencia de fecha 25.11.2010 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, por la que se le condenó como autor responsable de expresado delito a la pena de tres meses y un día de prisión y al pago en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de 3.000 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Sentencia que ha sido casada por la nuestra de esta misma fecha; estando representado el acusado por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil y defendido por el Letrado D. Fernando Fernández Díaz. Habiendo sostenido la acusación particular Dª Margarita , representada por la Procuradora Dª Myriam Álvarez del Valle Lavesque y defendida por el Letrado D. Francisco J. Viejo Carnicero. Siendo parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado.

Han concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo , Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas que se contienen en el Fundamento de Derecho Noveno de nuestra anterior Sentencia, en función de las cuales se establece en la cantidad de SEIS MIL euros el importe de la responsabilidad civil, que por el concepto de daños morales abonará el acusado a la perjudicada Dª Margarita , estableciendo la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

UNDÉCIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,