STS 102/2006, 6 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Cáceres, instruyó Sumario con el número 1/2.003 contra Germán, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Primera, rollo 5/2.003) que, con fecha ocho de Julio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado, Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que el padre de la menor, Marí Luz, nacida el día 21 de Junio de 1.985, con motivo de haber sufrido un accidente de trabajo en el mes de Abril de 1.999, debía desplazarse de su domicilio junto con su esposa -y madre de la indicada menor-, decidió acercarse a la misma con el propósito lúbrico de realizarle tocamientos, conducta que se inició con posterioridad a esta fecha y se desarrolló hasta aproximadamente el mes de Octubre de 2.001.- Así, en numerosas ocasiones y, en fechas que no han resultado individualmente concretadas, pero en todo caso comprendidas entre las dos indicadas anteriormente, cuando la menor, Marí Luz, contaba con trece años de edad, el procesado (tío de la misma por afinidad) comenzó a realizarle tocamientos en sus partes íntimas inicialmente por encima de la ropa y, posteriormente, debajo de la ropa, llegando a lamerle los pechos, lo que realizaba en las ocasiones en las que los padres de la menor se encontraban ausentes, dejando a sus hijas al cuidado de la familia. Con el fin de obtener su propósito obsceno, el procesado le decía a la menor que, si no accedió a a realizar tales actos, haría lo mismo con su hermana menor -de tres años de edad-.- Estos hechos se fueron repitiendo a lo largo del tiempo en las ocasiones en las que el procesado conseguía quedarse a solas con la menor; y, así en una de las ocasiones y en el vehículo propiedad del procesado, entre las localidades de Brozas y Arroyo de la Luz (a donde se desplazaba ocasionalmente el mismo), llevó a la menor a un descampado, haciéndola objeto de tocamientos y, a continuación, tocándole con los dedos en la vagina. En otra ocasión, durante las ferias de la localidad, la subió al vehículo y, una vez en el mismo, le bajó los pantalones y las bragas a la menor, sin que el procesado continuara con su conducta al aproximarse una persona al automóvil lo que aprovechó Marí Luz para salir corriendo. Finalmente y, en otra ocasión, el procesado llevó a la menor en su vehículo al recinto ferial, desnudándola y eyaculando sobre ella.- Hacia el mes de Octubre de 2.001, Marí Luz dejó de tener contactos con el procesado, presentando, como consecuencia de estos hechos, un cuadro reactivo, adaptativo, de índole ansioso-depresivo, que continúa en evolución, de intensidad marcada, necesitando tratamiento psicológico. Una vez que la menor decidió contar a sus padres lo sucedido, su madre, Dª Ángeles, denunció los hechos en el mes de Febrero del año 2.002." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"PRIMERO.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Germán como autor criminalmente responsable de un Delito Continuado de Abuso Sexual, ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, siéndole de abono el tiempo que, en su caso, hubiera estado privado de libertad durante la instrucción de esta causa, Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima, Marí Luz, hermanos y padres, así como acudir a su lugar de residencia por un periodo de tres años y al abono de las costas del Procedimiento, incluyéndose las correspondientes a la Acusación Particular.- SEGUNDO.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Germán del Delito Continuado de Agresión Sexual que se le imputaba por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.- TERCERO.- Germán indemnizará a Marí Luz en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia como indemnización en concepto de responsabilidad civil derivada del delito por el daño moral irrogado, más los intereses legales correspondientes." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Narciso y Ángeles (Acusación Particular) y de Germán, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Narciso y Ángeles (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, contradicción en los hechos probados.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, inaplicación del artículo 178 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Germán se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal , en la redacción aplicable en el momento en que sucedieron los hechos. De modo alternativo, por aplicación indebida del artículo 66 y artículo 72 del Código Penal , según redacción conferida por la Ley Orgánica 11/2.003, de 29 de septiembre . De modo subsidiario, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española .

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho por aplicación indebida del artículo 181.4 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3, especial vulnerabilidad, ambos en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1.999 .

5. - Al amparo del artículo 849.1, infracción de Ley , inaplicación del artículo 181.1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1.995 .

6. - Por infracción de precepto Constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Derecho a la igualdad. Artículo 14 de la Constitución Española . De modo subsidiario por infracción de ley, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal , en la redacción aplicable en el momento en que sucedieron los hechos. Alternativo del subsidiario, por aplicación indebida del artículo 66 y el artículo 72 del Código Penal según redacción conferida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre .

Instruido el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto por la representación legal del procesado, Germán, apoyando la estimación parcial del segundo de los motivos entablados por la acusación particular; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Enero de dos mil seis.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , denuncia la indebida denegación de una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. El recurrente solicitó que se le diera traslado de las hojas de test y de las respuestas de la víctima a los Psicólogos adscritos al Juzgado para que pudieran ser analizadas y controvertidas por los peritos que posteriormente designaría la defensa. La prueba fue rechazada, haciendo constar la oportuna protesta. El recurrente entiende que la prueba era fundamental, pues se orientaba a cuestionar las conclusiones a que llegan los peritos psicólogos. Se pretendía tener en cuenta los elementos en que se han basado para diagnosticar el presunto abuso y determinar si es posible otra etiología que provoque el trastorno ansioso-depresivo que presentaba la víctima. La importancia de la prueba se deriva de que las únicas pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal son la declaración de la menor y los informes psicológicos.

El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Y si se trata de prueba pericial debe quedar clara su finalidad. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que, dadas las circunstancias del caso y las pruebas ya disponibles, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La defensa propuso como prueba documental anticipada que se le diera traslado de las hojas de test y de las respuestas de todas las pruebas practicadas por las psicólogas, y que en caso de que se accediera a ello se permitiera designar dos peritos psicólogos o psiquiatras de cuya citación se encargaría la defensa y que serían identificados con brevedad en cuanto se entregara lo solicitado.

El Tribunal denegó la prueba argumentando que no se trataba en realidad de una documental sino de una pericial indebidamente propuesta, pues no se precisaba el nombre de los peritos ni tampoco el objeto de la pericia, "siendo impertinente recabar de los psicólogos judiciales aquellos documentos internos o utilizados por los mismos al objeto de emitir su informe" (sic).

Argumenta ahora la recurrente que lo que pretendía conocer no eran "las notas" de los peritos, sino el material utilizado, es decir, las preguntas y las respuestas, para cuestionar si eran preguntas correctas, si pueden responderse con monosílabos, si la entrevistada ha podido ser sugestionada o conducida, si se le han dado otras posibilidades, etc., así como si lo que ha respondido es susceptible de otras interpretaciones. En definitiva, pretendía examinar el informe psicológico y su rigor y el estado de la menor y la etiología.

Consta en la causa que el Tribunal acordó la revocación del auto de conclusión del sumario a petición de la defensa para la práctica de varias diligencias, entre ellas, la ratificación en sede judicial del informe pericial con la posibilidad de interrogatorio por las partes. La defensa estuvo presente en el acto de ratificación a presencia judicial, realizando las preguntas que estimó oportunas. En ese acto el letrado solicitó que se aportaran las hojas de respuesta de los test y de todas las pruebas que se le hayan practicado a la menor. El Fiscal, coincidiendo con los peritos y con el abogado de la acusación informa que no se opone a que se entreguen los resultados de los test, pero no las hojas de respuesta que son confidenciales y están amparadas por el secreto profesional.

El Juez acordó la conclusión del sumario sin resolver expresamente sobre esa cuestión, pero la defensa no solicitó la revocación para su práctica, aunque sí solicitó lo mismo como prueba para el juicio oral, calificándolo como "documental anticipada". Ante la denegación expresó por escrito su protesta, haciendo constar que se trataba de una prueba propuesta en instrucción y denegada, y que los cuestionarios de respuestas son subjetivos y como tales susceptibles de ser interpretados. Por ello, solicitaba las respuestas de la menor para que pudieran ser evaluadas por los peritos que designaría la parte.

Pero ha de resaltarse que no intentó de ninguna forma una subsanación de los defectos en la proposición de la prueba que, según el Tribunal, justificaban la denegación de la prueba en los términos en que había sido propuesta.

Hemos de señalar en primer lugar que, en realidad, el recurrente no propuso en su momento una prueba pericial. En el mismo escrito de defensa se la denomina como prueba documental anticipada. Tampoco lo que propone es una verdadera prueba documental, pues no pretende la unión a la causa de algún documento para su examen en el juicio oral, sino que se le entregue a la defensa parte de los elementos que los peritos han utilizado para la realización de su dictamen.

Esto aclarado, la prueba era claramente impertinente y el Tribunal actuó correctamente al denegarla. Es claro que si hubiera propuesto una nueva pericial sobre las mismas cuestiones, los razonamientos del Tribunal hubieran tenido que ser otros, pues en ese caso deberían haber examinado la necesidad real de esa prueba, dado que su pertinencia hubiera sido indiscutible. Asimismo, una vez nombrados los peritos e instruidos de sus obligaciones y de sus responsabilidades, en función de las necesidades técnicas de la pericia encomendada, hubiera podido plantearse la posibilidad de disponer de los materiales utilizados por los anteriores peritos. En este sentido puede tenerse en cuenta el 484 de la LECrim . En él se regula el caso de que los peritos estuvieren discordes y su número fuere par, previendo como solución que el Juez nombre otro más. Y dispone la ley que los peritos, con intervención del nuevamente nombrado repetirán, si fuera posible, las operaciones que hubiesen practicado aquellos. Solo procederá el nuevo perito a deliberar con los demás, con vista de las diligencias de reconocimiento practicadas, en el caso de que no fuere posible la repetición de las operaciones periciales ni la práctica de otras nuevas.

El mismo sentido de la regulación es aplicable al caso planteado por el recurrente. De esta forma, hemos de entender que no era pertinente el examen de las operaciones de los anteriores peritos pues el recurrente tenía a su alcance la propuesta en forma de una nueva prueba pericial, lo que no hizo debidamente. Lo que en el caso no resultaba pertinente era una especie de pericial sobre la pericial ya realizada.

Independientemente de lo expuesto, el recurrente propuso la pericial de las peritos psicólogas que habían reconocido a la víctima, y pudo interrogarlas ampliamente en el juicio oral. A través de ese interrogatorio, con los límites que el Tribunal considerase pertinentes en relación con cada pregunta concreta, hubiera podido conocer el material utilizado y cuestionar el rigor de la pericia, junto con otra prueba pericial o sin ella.

Por lo tanto, no se aprecia la indefensión denunciada, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no se ha practicado una mínima actividad probatoria. La declaración de la víctima no puede ser valorada como prueba de cargo, pues incurre en contradicciones: ha situado el comienzo de los abusos en ocasiones distintas en cada una de sus cuatro declaraciones y ni una vez ha declarado lo mismo. En cuanto a la prueba pericial carece de rigor científico y no analiza la situación que rodea a la denunciante.

Como el propio recurrente reconoce, el Tribunal ha dispuesto de dos pruebas sobre los hechos. De un lado la declaración de la víctima, y de otro, en realidad como un elemento de corroboración, con el informe pericial psicológico en cuanto describe las secuelas apreciadas en aquella y examina las circunstancias e implicaciones derivadas del contenido de sus declaraciones, no solo en relación con su versión, sino también respecto de las alegaciones de la defensa en relación con los elementos que afectarían a su credibilidad.

La prueba principal es, pues, la declaración de la víctima, tal y como se argumenta en la sentencia. La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. Esta consideración no excluye que existan diferencias de matiz o que se añadan algunos aspectos distintos de los expresados en las primeras declaraciones. Asimismo ha de tenerse en cuenta que el contenido de la declaración del testigo, concretamente en relación a los detalles que refiera, puede estar influida por la forma, el momento y el contenido del interrogatorio.

La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no se aprecien esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero su ausencia permite excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

Establecidos estos extremos, la argumentación del Tribunal en el caso actual permite excluir la existencia de razones objetivas para dudar de la declaración de la víctima. El Tribunal afirma su persistencia en los aspectos sustanciales de la versión sostenida, y también valora la inexistencia de resentimientos previos de suficiente entidad hacia el acusado que pudieran estar originados por razones diferentes de los mismos hechos denunciados y que pudieran enturbiar su credibilidad. Es cierto que el recurrente es de otra opinión. Se basa en que un testigo afirmó que en una ocasión la menor pidió dinero al acusado y como se lo negara le dijo que "se iba a acordar", lo cual relaciona con que "los padres de la menor pensaban que su hija se drogaba y que es cierto que frecuentaba compañías inquietantes". Afirma también que existen contradicciones esenciales. Pero estas afirmaciones, siendo lícitas, no son absolutamente determinantes, pues se basan en atribuir un significado absoluto y unas consecuencias especialmente graves a una amenaza cuya existencia el Tribunal no ha podido confirmar y que, en todo caso, habría sido proferida por un motivo fútil, que además no explicaría en ningún caso el trastorno apreciado en la menor; o en valorar suposiciones o preocupaciones de los padres de la menor respecto de su conducta por actividades que no han sido luego probadas; o en sugerir una influencia negativa de unas compañías cuya existencia no ha sido acreditada; o, finalmente, en valorar como contradicciones esenciales lo que para el Tribunal no son otra cosa que diferencias de matiz explicables por el tiempo trascurrido, seis años desde que los hechos tienen lugar hasta el juicio oral, y por las propias características de los hechos denunciados, dispersos en distintas ocasiones y con distintas modalidades de ejecución. Se trata de discrepancias en la valoración que han de ser tenidas en cuenta al motivar los aspectos fácticos, pero que no imponen que haya que prescindir de la fundada opinión final del Tribunal respecto a la valoración de una prueba cuya práctica presenció directamente.

Precisamente a causa de las dificultades que presenta la comprobación de la lógica de la valoración realizada sobre una prueba personal de estas características, la doctrina de esta Sala viene considerando la pertinencia de contar con elementos que de alguna forma vengan a corroborar la declaración inculpatoria. En el caso, en cuanto a los elementos de corroboración, el Tribunal hace referencia expresa al resultado de los exámenes psicológicos, tal como resultó de la pericial practicada en el acto del juicio. El recurrente discrepa de los informes y los tacha de faltos de rigor científico. Pero las críticas no están justificadas. Así señala que las peritos sabían desde el principio que se trataba de posibles abusos sexuales, cuando esos aspectos fueron examinados por las peritos en una ampliación al informe inicial, en el que ya se referían trastornos apreciables. Se censura que solo se hayan entrevistado con la menor, cuando consta que lo hicieron también con la madre, sin que los datos disponibles acrediten ahora la conveniencia de ampliar los sujetos a otros distintos. Y también que no se ha examinado la credibilidad, cuestión que no siempre es necesario hacer pericialmente y que, finalmente, corresponde determinar al Tribunal sobre la base de todo el material probatorio. De otro lado, la defensa omitió proponer otra prueba pericial sobre el particular cuando pudo hacerlo, de forma que articulara su crítica con un mayor soporte de aquella clase.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , en la redacción aplicable al momento de los hechos. Alternativamente, por aplicación indebida del artículo 66 y el artículo 72, según la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003 . Y, de modo subsidiario, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala su disconformidad con la forma en que ha sido determinada la pena. Argumenta que no se ha razonado por qué se descarta la pena de multa. Tampoco se expresa la razón de fijar la pena impuesta de manera que impide la aplicación del beneficio de la suspensión de condena.

En el quinto motivo, por la misma vía impugnativa, denuncia la inaplicación indebida del artículo 181.1 del Código Penal en la redacción original del Código, que preveía la pena de multa.

En el motivo sexto denuncia la imposición de la pena en el límite máximo. Entiende que los hechos no revisten gravedad suficiente como para esa exacerbación.

Los tres motivos se examinarán con posterioridad a los correspondientes al recurso de la acusación particular.

En el cuarto motivo, también por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 180.1.3º del Código Penal , es decir, la especial vulnerabilidad de la víctima. Señala que en la sentencia lo único que se dice es que la víctima era menor de edad.

Efectivamente, como sugiere el recurrente, para la aplicación de esta agravación no es suficiente con el dato objetivo de la edad de la víctima. El Código Penal, en la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 11/1999 , considera circunstancia que agrava la pena, dando lugar a una penalidad específica, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad "y en todo caso cuando sea menor de trece años". Se establece así una tipicidad agravada sobre la base del hecho de la edad inferior al límite de los trece años.

Es claro que si la agravación se aplica "en todo caso" cuando la víctima sea menor de trece años no es posible aplicarla también cuando sea mayor de esa edad, solo sobre la base de la cercanía temporal al referido límite de edad. Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad.

En los hechos probados se dice que el acusado, tío de la menor por afinidad, aprovechaba para ejecutar los hechos que el padre de la menor debía desplazarse de su domicilio junto con su esposa a causa de un accidente de trabajo sufrido en el mes de abril de 1999. Que los hechos los realizaba en las ocasiones en que los padres de la menor estaban ausentes dejando a sus hijas al cuidado de la familia. Que los hechos se fueron repitiendo en las ocasiones en que el acusado conseguía quedarse a solas con la menor. Que en una de las ocasiones la llevó a un descampado. Que en otra ocasión la subió a su vehículo sin poder continuar con su conducta al aparecer otra persona. Que en otra ocasión la llevó en su vehículo al recinto ferial.

En la fundamentación jurídica se argumenta que el acusado logró su propósito sin emplear violencia o intimidación al aprovecharse de su corta edad, por lo que ha de aplicarse la circunstancia 3ª del artículo 180.1, lo cual unido a la relación de parentesco por afinidad doblegó la voluntad de la menor. Y más adelante se aclara que "fue esencialmente la edad de la perjudicada la situación aprovechada por el procesado para su propósito...".

El Ministerio Fiscal señala en su informe que los mecanismos de protección que se despliegan frente a terceros extraños no existían cuando se trataba del acusado por su relación de parentesco; que por este vínculo existía una relación de confianza reforzada; que la víctima era especialmente vulnerable porque su tío aprovechaba la confiada ausencia de sus padres.

Es cierto que el Código considera circunstancia agravatoria que el autor se haya prevalido de unos determinados vínculos de parentesco. No basta la existencia de esos vínculos, sino que se exige el prevalimiento. También lo es que la existencia de otros vínculos parentales distintos, por sí sola, no puede determinar la misma agravación, la cual tampoco podría ser apreciada solo con el aprovechamiento de aquellos, pues no puede equipararse a estos efectos agravatorios lo que la ley incluye con lo que queda expresamente excluido de su previsión.

Sin embargo, esto no quiere decir que no se trate de datos relevantes en cada caso, que puedan ser ignorados en la valoración de los hechos. Antes al contrario, será preciso indagar si individualmente o por la conjunción de todos o de alguno de ellos, tales datos revelan que la víctima se encontraba en una situación que la hacía especialmente vulnerable a los ataques del autor.

En el caso, se declara probado que la víctima y sus hermanos, cuando los padres se tenían que ausentar, quedaban "al cuidado de la familia". Aunque hubiera sido deseable una mayor precisión por parte de la Audiencia, de los hechos se desprende que el acusado formaba parte de esa familia a cuyo cargo quedaban la víctima y sus hermanos. De ello ha de concluirse que el acusado ocupaba una posición de garante, asumiendo, solo o con otras personas, las labores de cuidado sobre los menores que correspondían a los padres y que éstos no podían ejercer. Responsabilidad de la que se aprovecha para realizar su acción defraudando la confianza depositada en él. Poco importa que tal posición de garante fuera ocupada también por otras personas, pues en esos casos entre los distintos responsables que ocupan una misma posición se establece una confianza recíproca derivada del encargo recibido en igualdad de responsabilidades.

Este elemento, del que se desprende una mayor facilidad para el ataque a la indemnidad sexual de la menor, unido a su corta edad, configuran la base fáctica necesaria para afirmar, como hace la sentencia, que la víctima se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad que justifica la aplicación del subtipo agravado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular

En el primer motivo denuncia contradicción en los hechos probados. Señala que en el hecho probado se declara que el acusado aprovechaba que el padre de la menor tenía que desplazarse del domicilio junto con su esposa a causa de un accidente de trabajo, mientras que en la fundamentación jurídica, para justificar la no aplicación de la intimidación, afirma que la hermana de la víctima, de tres años de edad, no se encontraba bajo la disponibilidad del procesado.

Según la STS nº 168/1999, de 12 de febrero , citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo , para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

No se aprecia la concurrencia de estos requisitos en la denuncia del recurrente, en la cual se hace referencia a una incongruencia entre los hechos y los fundamentos de derecho que se contrae, en realidad, a la compatibilidad entre una afirmación de un hecho contenida en el relato fáctico y una inferencia que aparece en la fundamentación jurídica, la cual tiene unos cauces de resolución distintos de los utilizados por el recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la inaplicación del artículo 178 del Código Penal , pues entiende que de los hechos se desprende la existencia de intimidación. Se basa el recurrente en que, según el hecho probado, "con el fin de obtener su propósito, el procesado le decía a la menor que, si no accedía a realizar tales actos, haría lo mismo con su hermana menor -de tres años de edad".

El motivo, que ha sido razonadamente apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

La intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima para lesionar, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual.

Tal como recordaba la STS nº 1259/2004, de 2 de noviembre , "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que «el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. (STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998 , y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas»".

En el caso, la amenaza se dirige a una persona de catorce años cuando se inician los hechos, que se encuentra a cargo de quien realiza el ataque ante la ausencia de sus padres. En este sentido no es decisivo que existieran otras personas con la misma obligación, como antes se dijo. La amenaza consiste en la ejecución de los hechos que se pretenden, y a los que la menor se niega, a una hermana de tres años, que según la sentencia había quedado igualmente al cuidado de la familia, entre la que se contaba el procesado. Es claro que la niña de tres años no tendría capacidad para resistir por sí misma las acciones del acusado. En esas condiciones, la actitud verbal del acusado es claramente amenazante; la amenaza es grave, al menos en el concepto de la menor por la idea que esta misma exterioriza acerca de las pretensiones del autor del hecho; y en la visión de la menor atacada, la amenaza es posible.

Viene a decir la sentencia que no pueden considerarse como constitutivas de intimidación aquellas amenazas que no sean susceptibles de ser cumplidas por el autor. Es cierto que no pueden valorarse a estos efectos aquellas expresiones que, aunque formalmente amenazantes, sean claramente imposibles de llevar a efecto. Pero no se puede llegar en esta materia a exigir al amenazado una valoración correcta y precisa acerca de esas posibilidades de ejecución real. En este sentido, basta con que objetivamente sea posible ejecutar la amenaza desde las perspectivas de la víctima.

En el caso, como se ha dicho, la niña de tres años quedaba al cuidado del acusado en la misma medida que lo hacía la menor víctima de los hechos. Por lo tanto, ésta no tenía razones para estimar que la niña no podría ser objeto de la misma clase de ataques que ella sufría.

Por lo tanto, debe estimarse la existencia de intimidación, lo que determina la estimación del motivo.

En un segundo apartado del anterior motivo mantiene la pertinencia de aplicar no solo la circunstancia agravante 3ª del artículo 180.1 del Código Penal , sino también la 4ª, apoyada la primera en la edad y en el hecho de quedar la menor al cuidado de la familia, y la segunda en que el acusado se prevalió de tal situación.

El motivo debe ser desestimado, pues como se desprende de los anteriores fundamentos de derecho, tales circunstancias han sido valoradas conjuntamente para apreciar la especial vulnerabilidad de la víctima.

Como ya se expuso más arriba, en el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , el acusado Germán denuncia la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , en la redacción aplicable al momento de los hechos. Alternativamente, por aplicación indebida del artículo 66 y el artículo 72, según la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003 . Y, de modo subsidiario, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala su disconformidad con la forma en que ha sido determinada la pena. Argumenta que no se ha razonado por qué se descarta la pena de multa. Tampoco se expresa la razón de fijar la pena impuesta de manera que impide la aplicación del beneficio de la suspensión de condena.

En el quinto motivo, por la misma vía impugnativa, denuncia la inaplicación indebida del artículo 181.1 del Código Penal en la redacción original del Código, que preveía la pena de multa.

En el motivo sexto denuncia la imposición de la pena en el límite máximo. Entiende que los hechos no revisten gravedad suficiente como para esa exacerbación.

Los tres motivos quedan ahora sin contenido, pues al haber estimado el recurso de la acusación particular apreciando la existencia de intimidación, se ha modificado la calificación jurídica de los hechos, que deben ser considerados constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre víctima especialmente vulnerable de los artículos 178, 180.1.3ª y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de forma que la pena a imponer será determinada por esta Sala con arreglo a las circunstancias del culpable y a la gravedad del hecho, según resultan de la sentencia de instancia.

III.