STS 411/2006, 18 de Abril de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:421/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:411/2006
Fecha de Resolución:18 de Abril de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ABUSO SEXUAL. ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE. Se desarrolló juicio por delito de abuso sexual. Dadas las circunstancias del hecho y las condiciones psicológicas y de cultura del infractor y la realidad social de acusado y víctima, los dos ecuatorianos y pertenecientes a una cultura en la que las relaciones de este tipo son permitidas y toleradas, aquella relación previa, en la que la menor llevaba la iniciativa, no podría haber subsanado el error del acusado en orden a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. En primera instancia se condena al imputado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Moreno

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2003, contra Carlos Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, cuya Sección Primera, con fecha 25 de enero de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- El acusado, Carlos Antonio, de 24 años de edad, natural de Ecuador, sin antecedentes penales, durante el mes de septiembre de 2003, entabló una relación de amistad con la menor E., de doce años de edad. El día cinco de octubre del mismo año, fueron juntos al domicilio del acusado, donde mantuvieron relaciones sexuales consentidas, con penetración vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía E., aunque desconocía que este acto pudiera ser delictivo.

Segundo

En el momento de los hechos la menor de edad presentaba una madurez mental superior a su edad cronológica.

Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez, sensiblemente inferior a su edad cronológica.

Tercero

Por la representante legal de la menor se ha renunciado a toda indemnización.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que como autor de un delito de abusos sexuales, en las circunstancias expresadas, condenamos al acusado Carlos Antonio, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa hubiere estado privado de libertad.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . considera infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por considerar indebidamente aplicados los arts. 181.1 y 182.1 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por considerar indebidamente aplicado el art. 14.3 CP . al aplicarse el error de prohibición en su modalidad de vencible en lugar de invencible.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de abril de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por cuanto si el art. 181.2 CP . contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a los 13 años se considera que existen abusos sexuales no consentidos, resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de trece años en el momento de ocurrir los hechos, y no existe en la causa un solo documento literosuficiente -libro de familia o certificación de nacimiento del Registro Civil- que acredite fehacientemente que en el mes de octubre de 2003, la menor Evelyn contaba con menos de trece años de edad, dato por cuya acreditación no basta con la testifical de la menor o de su madre.

El motivo deviene inadmisible.

Que Evelyn tenia menos de 13 años en octubre 2003 no ha sido cuestionado en la instrucción de la causa, y la fecha de su nacimiento 27.5.1991, aparece desde el primer momento en el parte de la Fundación Hospital Calahorra (folio 2), en la nota de asistencia del médico de Ginecología y Obstrecticia (folio 3) que se refiere a la misma como niña de 12 años, y en el informe de asistencia a urgencia, en el que consta esa fecha de nacimiento y ser niña de 12 años (folio 4).

Asimismo el informe pericial del Instituto de Medicina Legal de la Rioja de fecha 18.2.2004 señala que se trata de una joven de 12 años, con una madurez mental superior a su edad cronológica (folio 63).

Certeza sobre la memoria de la edad de 13 años, que es admitida por la propia defensa del acusado que en su escrito de conclusiones provisionales (folios 48 y 49), elevado a definitivas en el plenario, se mostró conforme con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal -en el que expresamente se recogía que la menor Evelyn, tenia 12 años y que el 5.10.2003, con consentimiento de la menor y conocimiento pleno de su edad (por el acusado) tuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal -añadiendo que Evelyn en el momento de los hechos, era una joven con una madurez mental superior a la de su edad física, perfectamente conocedora de la naturaleza de los actos realizados, de los que participó no solo prestando su consentimiento, sino aportando su iniciativa-.

Y finalmente en el acta del juicio oral que tuvo lugar el 12.1.2005, al comienzo de la declaración de Evelyn por el Sr. Secretario se hace constar la edad de 13 años, siendo así resulta evidente que el 5.10.2003, su edad era inferior a dicho limite.

Consecuentemente, la minoria de 13 años de la menor que no fue planteada en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones ni por tanto, discutida en el plenario, ni expresamente razonada y resulta en la instancia, no puede ser cuestionada y ha quedado suficientemente acreditada.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

Considera el motivo que la sentencia de instancia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los dos informes periciales emitidos ambos el 18.2.2004 por dos médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de la Rioja y que versan sobre el estado mental y estudio psicológico del acusado y de la víctima, informes que fueron ratificados en el plenario, y que atribuyen, de una parte, a la menor una madurez mental superior a la edad cronológica, presentando una personalidad y mentalidad muy madura, de aproximadamente unos 17 años, y de otra parte, al acusado una madurez mental sensiblemente inferior a su edad cronológica, presentando un grado de inteligencia y madurez inferior a su edad, aclarando que no tiene una personalidad manipuladora, por lo que consideran que no obligó a Evelyn a mantener relaciones, antes bien consideran que en esa relación la menor presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación.

La sentencia recurrida no se pronuncia sobre este particular, que necesariamente ha de ser valorado para concluir que los hechos no pueden subsumirse en la conducta tipificada en el art. 181.2 CP .

El motivo no puede ser estimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en este precepto se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

La jurisprudencia exige que para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . pueda prosperar, los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie aquella inexactitud en el sentido preciso que el término documento tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...".

Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

2) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

3) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim ., pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio, así acreditado documentalmente, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hechos o argumentos de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( SSTS. 11.11.97, 24.7.98, 14.2.2000, 3.6.2000, 13.10.2001, 28.5.2003, 29.3.2004, 22.3.2005, 15.7.2005 ).

En relación a la prueba pericial, por regla general, esta Sala considera que no constituyen documentos a estos efectos, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia y, excepcionalmente admite esa virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlos en los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ( SSTS 8.2.2000, 8.7.2000, 17.10.2000, 24.12.2003, 4.3.2004, 29.3.2004 ).

Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

Ahora bien, aunque, como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim . "sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de la norma del art. 849.2 LECrim ., en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 5.3.2004 y 18.6.2004 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterios lógico-racionales en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no contar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002 =.

En el caso que se analiza la sentencia recurrida tiene en cuenta aquellos informes periciales - expresamente así lo indica en el epígrafe III VALORACION DE LA PRUEBA- y sus conclusiones las recoge en el apartado segundo de los hechos probados "en el momento de los hechos la menor de edad presentaba una madurez mental superior a su edad cronológica" "por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez, sensiblemente inferior a su edad cronológica".

Siendo así no puede hablarse de error en la apreciación de la prueba, dado que la subsunción que de tal relato fáctico hace la sentencia de instancia con la concurrencia de error de prohibición vencible, supone la valoración que la Sala realiza, en su privativa función, en los datos objetivos que incorporan aquellos informes. La impugnación de tal valoración debe efectuarse por la vía del art. 849.1 infracción de precepto sustantivo.

TERCERO

El motivo tercero por infracción del art. 849.1 LECrim . por considerar indebidamente aplicados los arts. 181.2 y 182.1 CP .

Dos son las infracciones que considera el motivo producidas:

En primer lugar que no existe en la causa ningún documento literosuficiente que acredite que la menor Evelyn tenia menos de 13 años en el mes de octubre 2003, cuando ocurrieron los hechos.

En segundo lugar, dados que los informes médico-forenses concluyen que quien llevaba las riendas y la iniciativa de la relación sentimental era, precisamente, la menor Evelyn, con un grado de madurez superior a su edad, la consecuencia que se extrae es que el ejecutor de los actos de contenido sexual no puede ser Carlos Antonio sino la menor, por lo que no es posible imputarle los delitos objeto de la condena recurrida

El primer argumento ya ha sido analizado en el primer motivo cuya desestimación implica la del presente dándose por reproducido el Fundamento Jurídico de la presente sentencia para evitar innecesarias repeticiones.

Con respecto a la segunda cuestión, el valor excusante del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo no ofrece, en principio, dudas. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. Al tratarse de los menores de 13 años, no obstante, opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presunción que admitiera prueba en contrario a través del análisis a posteriori de la capacidad del menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el Código, art. 181.2 CP . establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles (SSTS. 22.10.2004, 20.10.2001, 15.2.2005 , y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Este limite de edad ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica.

Consecuentemente, encontrándonos ante un supuesto de incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante no solo tal consentimiento de la menor en mantener relaciones sexuales sino incluso que fuese ella quien llevase la iniciativa como se sostiene en el recurso.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim . por considerar indebidamente aplicado el art. 14.3 CP . al apreciarse el error de prohibición en su modalidad de vencible, en lugar de invencible.

Argumenta el motivo que la sentencia recurrida estima probado que el acusado, de 24 años de edad, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad cronológica, y en el Fundamento Jurídico tercero que Carlos Antonio tenia en convencimiento sincero de que las relaciones sexuales mantenidas con la menor de tres años no constituían un ilícito penal, dado que en su país, Ecuador, hay personas que contraen matrimonio a esa edad, convencimiento que la Sala extrae del examen psicológico efectuar al proceso por los médicos forenses que valoran su sinceridad en este punto.

Partiendo de lo anterior, del escaso nivel cultural del acusado, las condiciones psicológicas y su falta de madurez, el error apreciado en la sentencia, considera el recurrente, debió serlo en su modalidad de invencible, pues teniendo en cuenta la realidad social vivida por acusado y víctima, los dos ecuatorianos, pertenecientes a una cultura que permite y consiente las relaciones y matrimonios con personas de doce y tres caños, no pida el recurrente haber subsanado su error acerca de la ilicitud del hecho.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala ( STS. 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" (STS. 11.3.96, 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987). El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( S. 29.11.94 ), de la misma manera y en otras palabras (SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el supuesto que analizamos la sentencia recurrida en el apartado relativo a Hechos Probados recoge expresamente que "el procesado era conocedor de la edad que tenia Evelyn aunque desconocía que este acto pudiera ser delictivo, igualmente que "en el momento de los hechos la menor de edad presentaba una madurez mental superior a su edad cronológica", "por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad cronológica". Consecuente con tal declaración fáctica en el Fundamento Jurídico Tercero razona la concurrencia del error de prohibición, si bien lo califica como vencible por cuanto que el procesado con todas sus limitaciones, tenia la posibilidad de haber despejado cualquier duda sobre el particular dado que conocía la edad exacta de la menor y había entablado una previa relación de amistad, durante varias semanas, antes de mantener relaciones sexuales con ella".

QUINTO

Para el juicio de la vencibilidad (o excusabilidad) o invencibilidad (o inexcusabilidad) del error, hay que evitar, ante todo, que por un apego radical a la literalidad del concepto de invencibilidad -equiparándolo a absolutamente insuperable o irresistible), haga realmente difícil imaginar una situación a la que pudiera aplicarse.

Se trata, en efecto, de comprobar si el error -que la Audiencia considera probado- en que incurrió el recurrente hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible.

Para ello habrán de tenerse en cuenta varios parámetros:

-la apariencia de legalidad de la conducta-.

Ya hemos señalado como en aquellos delitos denominados naturales, que reprueban la practica totalidad de las culturas o cuya ilicitud puede considerarse notoria en un circulo cultural determinado, resulta muy difícil apreciar la invencibilidad y aún el error mismo de prohibición.

Otras veces, los medios de comunicación social se encargan de generalizar la ilicitud de otros comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada. Esta suerte de notoriedad en sentido amplio facilita un conocimiento que asimila estos casos al de los más característicos delitos naturales.

A las circunstancias objetivas indicadas han de sumarse las subjetivas del agente: entran en juego sus conocimientos personales, su nivel de desarrollo personal y las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de personas extranjeras:

-la vencibilidad del error-.

Para valorarla la doctrina más autorizada considera que deben tenerse en cuenta varios factores.

  1. La urgencia de actuar: la inaplazabilidad de la decisión dificultará la posibilidad de acudir a los medios que pudieron proporcionar mayor información al agente.

  2. La accesibilidad -abstracta y concreta, objetiva y subjetiva- al medio de información capaz de deshacer el error.

SEXTO

Pues bien, en el caso que analizamos nos encontramos, con dos personas de nacionalidad ecuatoriana, una menor entre 12 y 13 años con una madurez mental superior a esa edad -los médicos forenses en el acto del juicio señalaron que presenta una personalidad y mentalidad muy madura, aproximadamente representaría 17 años y conocía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias, y el acusado de 24 años con un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad cronológica, hasta el punto de que la propia sentencia, fundamento derecho primero, admite que incluso los factores psicológicos, puntualmente observados, apuntan a un mayor grado de madurez en la víctima que en el acusado, y una única relación sexual entre ambos, que se consideraban mutuamente novios, no solo consentida por la menor, sino que incluso los informes antes indicados consideran que era ella quien en esa relación presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación, siendo especialmente significativas sus manifestaciones tanto en la exploración judicial en el mes de octubre de 2004, nada más ocurrir los hechos, ("que está bien, que quiere a su novio, que le considera como su novio, que le quiere y por eso lo hizo, que él no la forzó"), como en el plenario de 21.1.2005, ("conocía en qué consistían las relaciones sexuales, estaba informada por el Colegio. Acudieron a casa de Carlos Antonio. El acusado no le hizo ninguna propuesta, tampoco hablaron de acostarse, comenzaron a besarse y era algo que apetecía a los dos. Su relación con Carlos Antonio fue voluntaria y consentida.. No se sintió presionada y sabia lo que era la relación sexual y sus consecuencias...").

Siendo así, la calificación como vencible del error de prohibición del procesado que la Sala sentenciadora infiere del conocimiento de la edad exacta de la menor y de haber entablado una previa relación de amistad con ésta, durante varias semanas, antes de las relaciones sexuales, no puede ser compartida.

La edad de la menor "de camino a 13 años", según expresión del procesado, está justo en el limite de la presunción del art. 181.2 CP . e incluso hubiera determinado antes de la reforma de la LO. 11/99 de 30.4 , que elevó el limite de 12 a 13 años, la no tipicidad, al menos por dicho precepto, de la conducta imputada al recurrente.

La previa relación de amistad con la menor antes de mantener la relación sexual no tiene especial incidencia sobre la vencibilidad del error, no solo porque, según el relato fáctico, aquella relación de amistad se entabló "durante el mes de septiembre" y los hechos sucedieron el día cinco de octubre del mismo año, sino porque dadas las circunstancias del hecho y las condiciones psicológicas y de cultura del infractor y la realidad social de acusado y víctima, los dos ecuatorianos y pertenecientes a una cultura en la que las relaciones de este tipo son permitidas y toleradas, tal como la sentencia refiere en el Fundamento Jurídico tercero, en base a las declaraciones tanto del acusado como de la propia menor y su madre, aquella relación previa, en la que la menor llevaba la iniciativa, no podría haber subsanado el error del acusado en orden a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

SEPTIMO

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, absolviendo al recurrente del delito por el que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas causadas, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Carlos Antonio, con estimación del motivo cuarto, por infracción de Ley, y desestimación de los restantes, contra sentencia de 25 de enero de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera , en causa seguida contra el mismo por abusos sexuales, y en su virtud, casamos y anulamos la misma, dictándose a continuación nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1, de Calahorra con el número 43 de 2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, por delito de abusos sexuales, contra Carlos Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, con numero de pasaporte ecuatoriano NUM000, nacido en Ambato (Ecuador) el día 3 de noviembre de 1978, hijo de Segundo Alberto y de Luz María, estando privado de libertad por esta causa desde el día 20 de octubre de 2003 hasta el día 28 de octubre de 2003, fecha en la que fue puesto en libertad, cuya solvencia o insolvencia no consta; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados que se han reproducido en la sentencia precedente.

Tal y como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho de nuestra primera sentencia, concurre en el procesado un error invencible de prohibición, procediendo por ello, su libre absolución.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Antonio del delito de abusos sexuales, por el que había sido condenado por sentencia de fecha 25 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera , al concurrir en el mismo un error invencible de prohibición.

Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.