STS 1149/2003, 8 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2003:5427 |
| Número de Recurso | 407/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1149/2003 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Arturo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, por presunto delito de ABUSOS SEXUALES, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Espallargas Carbo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, instruyó Sumario 1/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, que con fecha 19 de octubre de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Desde principios de 1998, tras la muerte de su esposa, Arturo -mayor de edad, sin antecedentes penales- comenzó a acercarse a su hija menor María Rosario -a la sazón de 15 años de edad- cuando aquélla se hallaba en la habitación, o se introducía en el baño y realizarle tocamientos en los pechos y vagina, a lo que aquella se negaba, apartándose de su padre. En una ocasión estando ambos en el baño, llegó a masturbarse en su presencia.
Asimismo, en una ocasión, por lo menos, en que aquella se encontraba dormida, se introdujo en su cama, efectuándole tocamientos en la vagina con los dedos y con la lengua. también, en diversas ocasiones llegó a introducir parcialmente el pene en la vagina de la menor, sin lograr una penetración completa ante las protestas y gritos de dolor de la misma.
En los primeros días del mes de agosto de 1999, y con ocasión de un viaje a la localidad de Mergal de Fernamental (Burgos) que efectuaron el procesado, su hija, el hermano mayor de ésta Jesús Manuel , y la novia de este último, aprovechando Arturo que dormía junto a la menor en una tienda de campaña, le bajó en varias ocasiones el pantalón del chandal, introduciéndole el pene entre las piernas, masturbándose y llegando a eyacular en alguna ocasión. Tales comportamientos cesaban cuando se despertaba la menor a consecuencia de los mismos y protestaba, diciéndole que le dejara en paz, y llegando a abandonar la tienda.
La noche del 19 de agosto, Arturo llegó a introducir parcialmente el pene en la vagina de su hija, así como también los dedos de la mano.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arturo como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a María Rosario la cantidad de quinientas mil pesetas (500.000 pts) como indemnización de perjuicios, siendo de aplicación a esta cantidad lo previsto en el art. 921 de la L.E.Criminal. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Arturo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 182.1 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 5 de Septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art. 182.1º del Código Penal de 1.995, en relación con el art. 181, por estimar que no concurre prevalimiento.
El motivo no puede ser estimado. En primer lugar ha de señalarse que el Tribunal sentenciador no acude expresamente al prevalimiento para calificar el abuso sexual cometido por el acusado sobre su hija menor de edad, dado que en el relato fáctico se precisa que una parte relevante de los abusos se cometieron aprovechando que la menor se encontraba dormida, es decir privada de sentido (STS 29 de enero de 1.988 y 12 de diciembre de 1.989). Concretamente se expresa que los comportamientos previamente descritos "cesaban cuando se despertaba la menor", lo que incluye manifiestamente tales abusos en la modalidad de abusos sexuales no consentidos prevenida en el art. 181.2º (A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre... personas que se hallen privadas de sentido).
Al margen de ello, es claro que en los supuestos en que la víctima se encontraba despierta concurre el abuso de una situación de superioridad manifiesta que coartaba su libertad, dado que el condenado, tras la muerte de su esposa y madre de la menor, aprovechaba la ausencia de sus hijos mayores para abusar sexualmente de su hija, de quince años de edad.
Como ha señalado la doctrina de esta Sala (Sentencias núm 868/2002, 17 de mayo y núm 170/2.000, de 14 de febrero, entre otras), el Código Penal de 1.995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión anterior "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".
Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.
Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.
Si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada
En el supuesto actual la concurrencia objetiva de una situación de superioridad que coartaba la libertad de la víctima es manifiesta dada la autoridad y prevalencia que determina el parentesco y más específicamente la paternidad, unida a la escasa edad de la víctima.
Asimismo concurre el elemento subjetivo, es decir el aprovechamiento consciente de esta situación de superioridad. Es claro que el acusado, utilizó deliberadamente su autoridad familiar para realizar los actos enjuiciados, constándole la relación de dependencia existente y la dificultad para la menor de negarse a sus exigencias.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, pues los hechos declarados probados integran un delito de abuso sexual continuado, con accesos carnales reiterados, cometidos en unos casos aprovechando el sueño de la menor, es decir cuando ésta se encontraba privada de sentido, y en otros prevaliéndose de la superioridad otorgada por la paternidad.
La pena impuesta se justifica, sin embargo, sin necesidad de aplicar la agravación prevenida en el art.182 párrafo segundo para los ascendientes, pues el Tribunal sentenciador aplica lo establecido en el art.182 párrafo primero conforme al cual cuando el abuso sexual consista en acceso carnal (en este caso reiterado) el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. Dado que se trata de un delito continuado, debe imponerse la pena de la infracción más grave en su mitad superior (art.74.1º) es decir siete años de prisión como mínimo, por lo que la pena impuesta, precisamente de siete años, se alcanza sin tomar en consideración la agravación por el parentesco.
Podría alegarse que con anterioridad a la reforma operada en el art.182 del Código Penal de 1.995 por la LO 11/1999 de 30 abril, la pena de prisión de cuatro a diez años únicamente se aplicaba en los casos de falta de consentimiento y no en los de prevalimiento, ya que en estos últimos la pena establecida era notablemente inferior, de uno a seis años. Dado que en el caso actual concurren actos anteriores a la referida reforma y otros posteriores, podría cuestionarse que la aplicación de la legislación anterior resultaría más favorable.
Sin embargo no es así. En primer lugar porque concurriendo en un delito continuado de accesos carnales reiterados, con penetración parcial del pene en la vagina de la menor, cometidos en unos casos aprovechando el sueño, es decir cuando la víctima se encontraba privada de sentido, hasta que se despertaba con protestas y gritos de dolor, según el relato fáctico, y en otros prevaliéndose de la superioridad otorgada por la paternidad, aun tomando exclusivamente en consideración los actos realizados con anterioridad a la reforma, la pena a imponer es la mitad superior de la infracción más grave ( víctima privada de sentido), es decir un mínimo de siete años.
Pero es que además se incluyen en el relato fáctico diversos abusos cometidos con posterioridad a la reforma, en agosto de 1.999, narrándose un episodio de penetración la noche del 19 de agosto. En esta época ya la pena era la misma, de siete a diez años, para todos los supuestos del art 181 con acceso carnal, incluidos los supuestos de prevalimiento, por lo que tanto aplicando la legislación anterior como la nueva la pena impuesta está plenamente justificada.
Las manifestaciones incluidas en el desarrollo del motivo que cuestionan la realidad de los hechos deben ser igualmente rechazadas, pues son impropias del cauce casacional empleado, que exige el respeto del relato fáctico. En cualquier caso el Tribunal sentenciador ha dispuesto de prueba suficiente, no solo la declaración de la víctima, que constituye prueba de cargo válida y ha sido valorada expresamente por la Sala "a quo" como plenamente convincente, sino el propio reconocimiento de los hechos por el acusado en sus primeras manifestaciones, debidamente asistido de Letrado.
El segundo motivo de recurso alega error de hecho en la valoración de la prueba fundado en un parte médico obrante en las actuaciones. El motivo carece de fundamento pues el referido informe no acredita por su propia fuerza acreditativa directa error alguno del relato fáctico. El examen médico se realiza con bastante posterioridad a los actos delictivos y el hecho de que no aprecie anormalidades o señales evidentes de los abusos es perfectamente compatible con el dato de que éstos no fueron violentos, y de que según la víctima y el relato fáctico, sólo se produjeron penetraciones parciales o iniciales, pues ante el daño y las protestas de la joven el acusado se retiraba y nunca se llegó a la desfloración.
Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Arturo , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, condenando a dicho recurrrente al pago de las costas derivadas de su propio recurso.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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