STS 488/2014, 11 de Junio de 2014

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2431/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:488/2014
Fecha de Resolución:11 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. PREVALIMIENTO. PRINCIPIO ACUSATORIO. Se alega que el recurrente vulneración del principio acusatorio por haber sido acusado con la agravante de abuso de confianza pero condenado por abuso con prevalimiento. Lo denotado jurídicamente por las acusaciones (aun con impropiedad) y convertido en objeto de debate en el juicio fue siempre la misma cosa: la naturaleza de las acciones del inculpado; convertidas en objeto para su gratificación sexual. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 488/2014

RECURSO CASACION Nº : 2431/2013

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Fecha Sentencia : 11/06/2014

Ponente Excmo. Sr. D. : Perfecto Andrés Ibáñez

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por : ezp

Abusos sexuales de ginecólogo sobre sus pacientes, con ocasión de la asistencia médica. La condena por abuso con prevalimiento, aunque la acusación lo fue con la agravante de abuso de confianza no infringe el principio acusatorio.

Nº: 2431 / 2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Fallo: 04/06/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 488/2014

Excmos. Sres.:

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el día 9 de octubre de 2013.

Ha intervenido en calidad de partes recurrentes:

Lucas , representado por la Sra. María Jesús González Díez ; Leocadia , representada por el Sr. Ricardo Ludovico Moreno Martín; El Institut Catalá de la Salut, representado por la Sra. María Jesús González Díez; y Zurich Insurance PLV España, representada por la Sra. María Esther Centoira Parrondo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. -El Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona, instruyó Sumario número 9/2008, por 34 delitos de abuso sexual y otro delito continuado de abuso sexual, contra Lucas , el Institut Catalá de la Salut, como responsable civil subsidiario y Zurích Insurance PLC, como responsable civil directo, y abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Décima dictó sentencia el día 9 de octubre de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

    "Probado y así se declara que Lucas , mayor de edad, carente de antecedentes penales, en su condición de médico especializado en obstetricia y ginecología, con numero de colegiado 08-19340-7 del Colegio Oficial de Médicos, y mientras prestaba sus servicios profesionales en el Centro de Asistencia Primaria ( CAP) del lnsitut Catalá de la Salut ( Generalitat de Catalunya), sito en la calle Rio de Janeiro de Barcelona, con intención de satisfacer su deseo sexual, y aprovechándose de la situación de superioridad en la que se encontraban las pacientes derivada de su condición de ginecólogo, y que coartaba su libertad para autodeterminarse, aprovechándose además de la situación de desnudez de las pacientes en la que se Izaban sus exploraciones, en el curso de su actividad profesional, y durante el dolo comprendo entre 2003 y 2006 realizó las siguientes acciones:

    En el CAP Rio de Janeiro dependiente del ICS.

    Primero. El día 15 de septiembre de 2006, Leocadia , efectuó una visita ginecológica con el acusado, para informarse sobre la colocación de un anticonceptivo diu y obtener la correspondiente receta. En el curso de la consulta, y sin estar presente en la zona reservada para la exploración enfermera o auxiliar de clínica alguna, le efectuó una exploración vaginal, en cuyo transcurso, introdujo los dedos en la vagina de forma reiterada, sacando y metiéndolos -al menos en 5 o 6 ocasiones efectuando movimientos similares a los de una masturbación, al tiempo que le acariciaba la pierna y le decía "tranquila cariño. La exploración tuvo una duración unos 15 minutos aproximadamente.

    Segundo. El día 21 de marzo de 2006, Sabina , realizó consulta ginecológica con el acusado, para que le realizase una ecografía transvaginal, según prescripción de otro ginecólogo El acusado, efectuó la exploración cerrando totalmente la cortina de separación y sin que la auxiliar de enfermería estuviera presente en dicho habitáculo. En el transcurso de la exploración, y mirándola fijamente a los ojos, primero le acaricio las piernas, desde los pies hasta las ingles, para a continuación pasarle las manos por los glúteos y tirar de sus caderas para cambiarle la posición. A continuación, de forma reiterada le abrió y cerro la vulva, acariciándole el clítoris, y una vez le introdujo los dedos en la vagina, efectuó movimientos similares a los de una masturbación. Durante toda la exploración el acusado se dirigió a la sra. Sabina con el término "cariño" Finalizada la consulta, la sra. Sabina formuló una que ante la enfermera que estaba en la consulta, y posteriormente, el 23 de marzo de 2006, presentó queja escrita en el lnstitut Catalá de la Salut, que no dio lugar a ninguna investigación.

    Tercero. El 8 de noviembre de 2005, Custodia , realizó, consulta con el acusado, con la finalidad de efectuar un cambio de medicación, quien le efectuó una exploración vaginal, sin llevar guantes, en cuyo transcurso le acarició reiteradamente el clítoris, llegando, incluso, una vez finalizada la exploración a propinarle cachetes en Durante esta exploración, en la que no estuvo presente la auxiliar de enfermería, el acusado le acarició las piernas y se dirigió a ella diciéndole cariño.

    Cuarto. En abril de 2003, Lorena , fue explorada por el acusado quien tras pedirle que se desvistiera, le efectuó un tacto o exploración Vaginal normal y a continuación le rozó con el dedo pulgar de forma reiterada el clítoris. Seguidamente y con la justificación de efectuarle una exploración mamaria, le acarició y pellizcó los pezones. Posteriormente y con la paciente boca abajo, le exploró las nalgas, abriendo y cerrándoselas, supuestamente para ver si tenía vello. Durante esta exploración y en la zona en la que se realizaba, no estuvo presente la auxiliar de

    Quinto. En el mes de mayo de 2004 Palmira , fue visitada por el acusado, quien hasta la fecha había sido su ginecólogo habitual. En esta última visita, el acusado, tras realizarle un tacto vaginal, le exploró la vulva, abriendo y cerrándole de forma reiterada los labios vaginales, al tiempo que le acariciaba reiterada clítoris. Durante esta exploración el acusado no llevaba guantes y no se presente, en la zona donde se realizó la actuación médica, la auxiliar de enfermería.

    Sexto. Durante el año 2004, Sonia , realizó consulta con el acusado. Una vez estaba en la camilla ginecológica, y sin la presencia de la auxiliar clínica, tras efectuarle una ecografía vaginal y un tacto vaginal, efectuó tocamientos de los labios vaginales, sintiendo la paciente que la estaba masturbando, motivo por el que se incorporó en la camilla, diciéndole en tono interrogante «que???" Ante esta queja el acusado dio por terminada la exploración.

    Séptima. En junio de 2004, María Esther realizó consulta con el acusado. En el transcurso de la misma, y sin que en la zona de exploración estuviera presente la auxiliar de enfermería, le realizó una exploración vaginal y le acarició los labios vaginales y el clítoris. Posteriormente y una vez que se había vestido, el acusado introduciendo la mano por debajo de su ropa le tocó nuevamente los labios vaginales con la justificación de que le iban a salir varices en dicha zona.

    Octavo. En 28 de junio de 2004, Aurora , fue visitada por el acusado, con la finalidad de hacerse una citología. El acusado, estando solo con la paciente en la zona de exploración, tras interesar de la misma que se quedara completamente desnuda, le realizó la citología, y a continuación le efectuó un tacto vaginal, en cuyo transcurso efectuó movimientos similares a los de la masturbación, al que le acariciaba el clítoris.

    Noveno. El año 2004, Gabino se visitó con el acusado. En el transcurso exploración, realizada sin estar presente en la zona de la camilla la auxiliar de clínica, el acusado efectuó un tacto vaginal con movimientos persistentes de los dedos masturbatorios. A continuación le efectuó tocamientos en los pechos, pero de forma muy diferentes a los propios de una exploración mamaria, pues consistieron en caricias en ambos pechos a la vez. Por último, el acusado y con la justificación de controlar su circulación le acarició las piernas desde la ingle hasta los pies.

    Décimo. En el año 2004, Dulce , era paciente habitual del acusado, y una visita en cuyo transcurso, tras realizarle un tacto vaginal normal, efectuó exploración mamaria consistente en acariciarle en circulo y de forma reiterada los pezones. Como quiera que la exploración no pareció normal a la paciente se cruzó de brazos, al tiempo que le decía "basta ya". La exploración 'fue realizada sin estar en la zona de la camilla la auxiliar de clínica

    Once. Frida , tuvo visita con el acusado en fecha entre 2004 y 2005, en cuyo transcurso le efectuó una exploración vaginal, en forma reiterada metía y sacaba dos dedos. Igualmente le efectuó una exploración mamaria, tocándole los pechos con movimientos similares a las caricias. Por último, el acusado en el transcurso de la visita le introdujo un dedo en el ano manifestándole, ante la sorpresa de la paciente, que estaba muy tensa, diciéndole que se tranquilizase. Durante estas exploraciones la auxiliar de clínica no se encontraba presente, en la zona de la camilla.

    Doce. Maite , en el mes de septiembre de 2005, y cuando se encontraba embarazada de ocho meses tuvo consulta con el acusado, en cuyo transcurso le efectuó una exploración vaginal, y a continuación una exploración mamaria, aprovechando la situación para acariciarle los pezones. Posteriormente, el acusado efectuó caricias en el ano de la paciente tipo masturbatorios, sin que conste que le introdujera el dedo en el. ano. La auxiliar de clínica no estuvo presente en la zona destinada al efecto durante esta exploración

    Trece. Pura , se visitó con el acusado el 15 de noviembre de 2005, en cuyo transcurso le efectuó una exploración vaginal, sin guantes, realizando tocamientos en su interior qué eran como una masturbación, llegando incluso a mostrarle flujo vaginal en la mano.

    En febrero de 2006, tuvo una segunda visita en la que primero le efectuó una ecografía vaginal, y a continuación un tacto vaginal. Posteriormente justificando una exploración mamaria, le acaricio los pechos y los pezones, manteniendo contacto visual con ella.

    Durante estas exploraciones no estuvo presente, en la zona la camilla, la auxiliar de enfermería.

    Catorce. Verónica , efectuó una consulta en 2006 con el acusado. Durante la misma, y sin estar en la zona de exploración la auxiliar de clínica, el acusado, tras efectuar un tacto vaginal, le hizo una exploración mamaria, acariciándole y tocándole de forma reiterada los pechos y los pezones.

    Quince. Agustina , pasó consulta con el acusado en diciembre de 2005. En el curso de esta visita, en la que no estuvo presente la auxiliar de enfermería en la zona de la camilla, le efectuó una exploración vaginal, y cuando tenía los dedos dentro le acarició de forma reiterada el clítoris. Después efectuó otra mamaria, durante la que el acusado le acarició de forma reiterada los pezones. Una vez que terminó la visita, la sra. Agustina se dirigió a hablar con el CAP Rio de Janeiro, para formular una queja, contestándole la persona que el acusado solo pretendía hacer agradable la visita a sus pacientes. La sra. Segura, no se sintió apoyada por el personal del centro, por lo que en desistió de interponer denuncia.

    Dieciséis. Emilia , tuvo varias consultas con el acusado. febrero de 2006, y cuando fue a recoger unos resultados y estaba en el séptimo mes de gestación, aprovechando la consulta le efectuó una revisión sin utilizar guantes, introduciéndole los dedos en la vagina y en el ano, al tiempo que le acariciaba el clítoris. Durante esta exploración no estuvo presente, en la zona de la camilla, la auxiliar de enfermería

    Diecisiete. Hortensia , en 28 de febrero de 2006, pasó consulta con el acusado, con la finalidad de hacerse una ecografía por estar embrazada. Aprovechando la ecografía, el acusado le efectuó repetidas caricias en el clítoris. Durante la realización de la ecografía, y en la zona de exploración no estuvo presente la auxiliar de enfermería

    Dieciocho. Rocío , tuvo consulta con el acusado en 20 de febrero de 2006. En el transcurso de la exploración y sin estar presente en la zona en la que se realizaba la auxiliar de enfermería, le efectuó un tacto vaginal, introduciendo los dedos en la vagina y moviéndolos de forma circular. A continuación le efectuó una ecografía, Y al tiempo de introducir el ecógrafo le acariciaba los labios vaginales.

    Diecinueve. Marí Luz , fue visitada por el acusado en el año 2006. durante la consulta, y sin estar presente en la zona de exploración la auxiliar de enfermería, le efectuó un tacto vaginal, introduciéndole los dedos en la vagina al tiempo que le acariciaba el clítoris y las piernas, diciéndole que estuviera tranquila y relajada.

    Veinte. Araceli , fue visitada por el acusado entre el 2003 y el 2006, en transcurso le efectuó un tacto vaginal introduciéndole los dedos en la vagina, primero un dedo, luego dos, efectuando movimientos de entrada y salida, le acariciaba el clítoris. Posteriormente le efectuó una exploración mamaria haciéndole caricias en los pezones. Durante la exploración no estuvo lar de enfermería en la zona de destinada a realizarla.

    Veintiuno. Diana , durante el mismo periodo de tiempo tuvo una primera visita con el acusado, en cuyo transcurso cuando le estaba explorando y a la vista de sus genitales le dijo "esto está para ponerle un limoncito". A los seis meses, pasó una nueva consulta, esta vez en su despacho particular, sita la calle Pi i Molist de Barcelona, y sin estar presente ninguna enfermera le efectuó tacto vaginal introduciéndole los dedos realizando movimientos masturbatorios, al tiempo que el acariciaba de forma reiterada el clítoris, y la miraba a los ojos.

    En una tercera visita, en su consulta de Pi i Molist, en la que tampoco había auxiliar de clínica o enfermera, durante la exploración le acarició el clítoris.

    Hechos ocurridos en el Centro médico CEMEDIC, sito en la C/ Çapitans de Mar n° 20-22 de Premia de Mar. En dicho centro el acusado no pasaba consulta asistido por la auxiliar de enfermería o enfermera.

    Veintidós. Luz , en noviembre de 2005, y durante una consulta con el acusado, en cuyo transcurso le efectuó primero un tacto vaginal, introduciéndole de forma reiterada los dedos en la vagina, al tiempo que le acariciaba los labios vaginales. Posteriormente el efectuó una ecografía, introduciendo y sacando el ecógrafo de la vagina de la paciente, durante 25 minutos.

    Veintitrés. Purificacion , en enero y febrero pasó consulta con el acusado, en la primera visita le efectuó una ecografía que tuvo una duración excesiva, pero no consta que tuviera ánimo de satisfacer su deseo sexual.

    En la segunda visita, al mes, le reiteró la ecografía, introduciéndole el ecógrafo en la vagina con movimientos masturbatorios, así como el dedo en el ano. Posteriormente y estando desnuda, le pidió que subiera a una banqueta, donde le dio un cachete en el glúteo y le dijo "estás muy bien".

    Veinticuatro. Visitacion , fue visitada por el acusado en su consulta particular sita en la calle Pi i Molist de Barcelona, sin que estuviera nadie más presente en dicha consulta, y en su transcurso, le efectuó un tacto vaginal introduciendo y sacando los dedos de forma retirada, durante más de media hora, al tiempo que le realizaba caricias en el clítoris.

    Tras estos hechos todas las pacientes tuvieron sentimiento de revisiones ginecológicas y se sintieron vejadas, humilladas y sucias.

    SEGUNDO. El 21 de febrero de 2006, el acusado Lucas efectuó una ecografía transvaginal a Blanca , y a continuación una vaginal, en cuyo transcurro no consta que efectuara tocamientos con ánimo de satisfacer su deseo sexual. La auxiliar de enfermería estuvo presente durante la ecografía, pero no durante el tacto vaginal. No constan acreditados los hechos objeto de acusación en relación a las denunciantes Enma , Joaquina , Noemi Sonsoles

    TERCERO. En la fecha de los hechos, el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, tenía suscrita, póliza de seguros voluntario con la entidad ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, en relación a la actuación de sus colegiados.

    El lnstitut Catalá de la Salut, el Servei Catalá de la Salut, de los que dependencia el CAP Rio de Janeiro tenían concertadas respectivas pólizas de seguro voluntario con la entidad ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "CONDENAMOS a Lucas como responsable criminalmente en concepto de autor de:

    a) NUEVE DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, previstos y penados en el articulo 181.1 y 3 CP , redacción dada por LO 11/1999 de 30 de abril, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica, por el tiempo que dure cada una de las condenas impuestas.

    b) UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 y 74 redacción dada por LO 1111999, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo que dure la condena.

    c) TRES DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, previsto y penado en el artículo 18.1 y 3 CP , redacción dada por LO 15/2003, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica, por el tiempo que dure cada una de las condenas impuestas

    d) DOCE DELITOS DE ABUSOS SEXUALES CON PENETRACIÓN, previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 , 182.1 del CP , redacción dada por LO 15/2000, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena de cuatro años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica, por el tiempo que dure cada una de las condenas impuestas.

    Fijamos en TRECE AÑOS Y SEIS MESES el máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.

    Condenamos a Lucas al pago de las costas procesales, incluidas causadas por las acusaciones particulares ejercitadas en nombre y representación de Leocadia , Sabina y Custodia .

    Se declaran de oficio las causadas por la representación de Blanca .

    En materia de responsabilidad civil expresamente condenamos a Lucas a indemnizar a Leocadia , Sabina , Custodia , Sonia , María Esther , Aurora , Gabino , Dulce , Frida , Maite , Pura , Verónica , Agustina , Emilia , Hortensia , Rocío , Marí Luz , Araceli , Diana , Luz , Purificacion y Visitacion , en SEIS MIL EUROS, a cada una de ellas, por el perjuicio personal y moral causado a consecuencia de su conducta declarada ilícita.

    Se declara respecto de dichas indemnizaciones la responsabilidad civil subsidiaria del Institut Catalá de la Salut, con excepción de la que corresponde percibir a Luz , Purificacion y Visitacion .

    Se declara respecto de dichas indemnizaciones fijadas a todas las perjudicadas, la responsabilidad civil directa de la entidad ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS SA.

    Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos Lucas ha estado privado de libertad.

    Remítase copia de la resolución a las perjudicadas no personadas en la causa"

  3. -Las representaciones procesales de Leocadia , Sabina , Custodia , Blanca , así como el Ministerio Fiscal, solicitaron la aclaración de la anterior sentencia, y el día 14 de noviembre de 2013, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice:

    "Completar la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2013, en el sentido de integrar el Fundamento Jurídico de esta resolución en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia que se completa, y añadir en el Fallo:

    No ha lugar a imponer a la entidad ZÚRICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS SA, respecto de las indemnizaciones a cuyo pago se le condena, los interese de demora fijados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

    Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que toda vez que la presente resolución se integra en la Sentencia que aclara, se ha de reiniciar, desde esta notificación el plazo para interponer recurso frente a la Sentencia aclarada.

    Así por esta nuestro Auto que complementa la Sentencia dictada, que se unirá a la misma y del que se llevará testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados".

  4. -Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recurso de casación contra la mencionada sentencia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substranciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. -La representación procesal de Lucas , interpuso recurso de casación contra la mencionada sentencia, con base en los siguientes motivos:

    Primero.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por denegación de medios de prueba pertinentes con indefensión material.

    Segundo.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías concretado en la lesión del principio acusatorio con indefensión.

    Tercero.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 18 y 53.1 y 2 de la constitución Española , y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y 24.1 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión.

    Cuarto.-al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 181.1 y 3 del Código Penal .

  6. -La representación procesal de Leocadia , interpuso recurso de casación contra la mencionada sentencia, con base en los siguientes motivos:

    Primero.-Por error en la apreciación de la prueba.

    Segundo.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20 apartado 4 en relación con el artículo 76, ambos preceptos de la Ley de Constrato de Seguro , y en relación con el artículo 117 del Código Penal , y por aplicación indebida del artículo 20.8 de la Ley de contrato de Seguro .

    Tercero.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 1.100 , 1.101 , y 1.108 del Código Civil en relación con los artículos 109.1 , 110 y 116 del Código Penal .

    Cuarto.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 109.1 , 110 y 116 del Código Penal .

  7. -La representación procesal del Institut Catalá de la Salut, interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

    Primero.-Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 por vulneración del derecho a un proceso justo y con todas las garantías en relación con el artículo 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Segundo.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 181.1 y 3 del Código Penal .

    Tercero.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 181.1 y 3 del Código Penal .

    Cuarto.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 181.1 y 3 del Código Penal .

  8. -La representación procesal de Zurich Insurance PLC España, interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

    Primero.-Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 117 del Código Penal .

    Segundo.-Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

  9. -Instruido el Ministerio Fiscal interesa la admisión de los recuso, desestimando todos los motivos. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  10. -Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de junio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Lucas

Primero . Al amparo del art. 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por la denegación de medios de prueba pertinentes, con el resultado de una efectiva situación de indefensión ( art. 24,1 y 2 CE ).

En apoyo de esta afirmación se señala que, como prueba anticipada, en el escrito de conclusiones provisionales, se solicitó la entrega del listado de las pacientes facilitado por el responsable de los Centros de Asistencia Primaria del distrito municipal de Nou Barris, reiterando la ya formulada con anterioridad, y denegada en los dos casos. Lo mismo que el acceso a las historias clínicas de las denunciantes. Se dice que la petición se reprodujo al inicio de la vista; no obstante lo cual la sala no se pronunció sobre el particular en la sentencia.

El recurrente, ya en el desarrollo de la impugnación cita jurisprudencia de esta sala y del Tribunal Constitucional, que considera aplicable, en apoyo de su pretensión. También razona, de un modo inobjetable, acerca de los conceptos de pertinencia y relevancia de la prueba; y sobre la necesidad de que vulneraciones como la denunciada se traduzcan en una real afectación negativa del derecho de defensa, que aquí considera efectivamente producido.

En apoyo del carácter perjudicial de la actuación cuestionada, se argumenta que tanto el listado como las historias clínicas habrían sido fundamentales para disponer de los datos de contexto en que, en cada caso, se situarían las acciones delictivas atribuidas por cada una de las denunciantes. Pues, para defenderse de los excesos atribuidos, habría sido necesario saber la clase de actuación demandada por la paciente y el tipo de manipulación requerida al respecto.

Sobre las consideraciones teóricas desarrolladas por el recurrente, no hay nada que decir, más allá de reconocer su corrección en el plano de generalidad en el que han sido expuestas. Ahora bien, cosa distinta sería concordar en lo relativo a su aplicación al caso.

En primer lugar, porque, siendo cierto que la sentencia no contiene un preciso examen de las cuestiones suscitadas, también lo es que fueron resueltas mediante autos del instructor y de la sala en apelación, de modo que la pretensión del ahora recurrente tuvo una respuesta motivada, apta para dar satisfacción a su derecho a la tutela judicial en este punto.

En segundo término, porque como pone de manifiesto el fiscal en su informe, en el acta del juicio (folio 848) figura que, en el trámite de cuestiones previas la defensa "hace constar su protesta por la denegación de la prueba anticipada interesada en su escrito de conclusiones provisionales". Y, siendo así, la sala de instancia ha procedido correctamente, en ausencia, ya, de una pretensión a la que tuviera que haber dado respuesta en la sentencia.

En fin, entrando en fondo del asunto suscitado, la respuesta es sencilla. Tiene razón el recurrente al calificar su solicitud de pertinente, puesto que, en efecto, guardaba relación con el objeto de la causa. Pero no cabe decir lo mismo en cuando a la supuesta relevancia. En el caso de la lista, porque la identidad de las denunciantes pudo ser perfectamente conocida por el denunciado, dado que figuraba en las actuaciones. En lo que hace a las historias clínicas, por ser claro que en todos los casos, a aquel le bastaba saber, como sabía, que lo reprochado fueron manipulaciones (en la vagina, clítoris y senos), obviamente no registradas en aquellas, producidas con ocasión de reconocimientos ginecológicos de mujeres que, como pacientes, debieron exponer las correspondientes regiones anatómicas a la acción del ahora recurrente. De este modo, no resulta posible entender que menoscabo en su capacidad de defensa pudo seguirse para el de la ausencia de esa documentación.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo . Por idéntico cauce que en el caso anterior, lo alegado ahora es vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que se concretaría en la lesión del principio acusatorio, con efecto de una efectiva situación de indefensión ( art. 24,1 y 2 CE ).

El argumento es que el recurrente ha sido condenado por una pluralidad de delitos de abusos sexuales, en todos los casos, en la modalidad de prevalimiento. Esto, se dice, a pesar de que ninguna de las acusaciones hizo referencia a la concreta modalidad delictiva del art. 181,3 Cpenal .

El desarrollo del motivo se inicia con una exposición teórica, ciertamente impecable, de lo que significa el principio acusatorio y de las consecuencias que, en general, deben seguirse de su vigencia, a tenor de jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta sala.

Luego se explica que en ningún momento, ni en la descripción de los hechos ni en su calificación se ha utilizado la categoría de prevalimiento ni hecho referencia al precepto del art. 181, 3 Cpenal como susceptible de aplicación. Y, finalmente, se cuestiona la decisión de la sala de instancia acerca del particular, que se funda en entender que el dato de la superioridad determinante del prevalimiento estaría implícito en la solicitud de aplicación de la circunstancia agravante del art. 22, Cpenal ; que la cuestión de la superioridad fue discutida en el juicio; y que la misma se utilizó por el ahora condenado para operar como lo hizo.

Tiene razón el recurrente cuando argumenta sobre la distinción conceptual del prevalimiento, en delitos como los de esta causa, y el abuso de confianza (el realmente invocado por las acusaciones); y está en lo cierto cuando señala que el primero reclama la existencia de una posición de preeminencia en el sujeto activo, que le depare cierta autoridad moral frente al destinatario de la acción, sobre el que esta circunstancia ejercería un efecto inhibidor o condicionante de su capacidad de reacción.

Las acusaciones, es cierto, acusaron por delitos de abuso sexual, connotados por el abuso de confianza. Y sus pretensiones al respecto han sido acogidas en la sentencia de la forma que denuncia, como impropia, el recurrente, y que acaba de expresarse. Esta opción es, en efecto, más correcta, por razón de especificidad. Aunque, hay que decir que en un comportamiento como el descrito en los hechos, también podría hablarse con corrección (en sentido más coloquial que técnico-jurídico estricto) de una defraudación de la confianza depositada, en este caso, en el profesional de la medicina. Aunque, no obstante, en alguna sentencia de esta sala, como la de n.º 590/1999, de 21 de abril , la concurrencia de la agravante del art. 22, Cpenal se cifra en la presencia de un quebrantamiento de la lealtad que debería profesar y se espera de la otra parte de la relación, en determinados supuestos, entre otros, de carácter profesional.

En este sentido, no cabe duda, la del médico con el enfermo es una relación fundada en la confianza, tanto en la cualificación habilitante para prestar la asistencia, como en la expectativa de que su comportamiento se atendrá a las exigencias deontológicas que deben presidirlo. Y tal es la razón por la que quien, aquejado de una enfermedad, o para prevenirla, acude a un médico, se pone realmente en sus manos ; que es por lo que también, puede decirse, se trata de una relación que, de algún modo, confiere poder al facultativo implicado en ella.

Para el diccionario, prevalerse es valerse o servirse de una calidad que confiere una posición de privilegio o depara alguna ventaja. Y en los casos descritos en los hechos de la sentencia impugnada, no hay duda, tal es el modo de proceder que ciertamente se produjo en todos ellos, pues el ahora condenado (ab)usó en su propio interés de la posición de preeminencia frente a las pacientes, derivada de su condición profesional. Porque, es obvio, de otro modo no podría haber operado sobre ellas como lo hizo, en esos segmentos de su actuación no demandados por la lex artis , sino todo lo contrario. Y, desde luego, estando siempre al tenor de los hechos, no cabría hablar en modo alguno de consentimiento, sino más bien de una explicable perplejidad con algo de paralizante, sobre la que las propias víctimas han ilustrado en algún caso.

Con independencia de lo que correctamente se precisa y cuestiona en el desarrollo del motivo, lo cierto es que lo descrito y denotado jurídicamente por las acusaciones (aun con cierta impropiedad) y convertido en objeto de debate en el juicio, fue siempre una y la misma cosa: la naturaleza de las acciones del inculpado; connotadas por la intolerable antijurídica instrumentalización de las pacientes, convertidas por el, del modo que consta, en objeto para su gratificación sexual.

Así, no hay duda, tanto el como su defensa, supieron en todo momento a qué atenerse, en lo relativo a la imputación. De otro lado, en lo que hace a la vertiente jurídica de ese comportamiento, no obstante la diferencia existente en el plano técnico entre el tratamiento dado al mismo en la calificación de las acusaciones y en la sentencia, por lo expuesto, no puede hablarse de una heterogeneidad esencial.

El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador neutral, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Tal es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.

Esta sala, en la sentencia n.º 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , argumenta que nadie puede ser condenado por algo distinto de aquello por lo que fue acusado y de lo que, en consecuencia, pudiera defenderse contradiciendo. Y que, a estos efectos, la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas.

Pues bien, no cabe negar que entre el contenido de estas y el de la sentencia, en el punto examinado, se produjo un evidente asimetría, pero, también claramente, de una clase que no permite pensar en modo alguno que la misma pudiera haber inducido en el inculpado ni en su defensa el menor atisbo de duda acerca del objeto de la confrontación. Todos, incluidos estos últimos, supieron perfectamente de lo que se hablaba y acerca de lo que se iba a decidir.

Por último, es de señalar que el recurrente, más allá de la cuestión, al fin, meramente formal, objeto del motivo, no ha podido argumentar que del modo de operar reprochado a la sala se haya seguido alguna consecuencia perjudicial en materia de pena.

Así, por todo, el motivo no puede acogerse.

Tercero . Invocando el art. 852 Lecrim , se ha aducido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24, 2 CE ), con resultado de indefensión. Ello, se dice, debido a que, tras la denuncia inicial de una de las afectadas, que dio origen a las diligencias policiales, el instructor y el secretario del atestado, sin autorización judicial, solicitaron al director de los Centros de Atención Primaria del distrito de Nous Barris una relación de pacientes del ahora recurrente, de edades comprendidas entre 20 y 30 años, en el periodo comprendido entre enero y agosto de 2006. Es como obtuvo un listado de 210 pacientes y se contactó con 55 de ellas, a fin de detectar posibles irregularidades. El argumento es que la entrega de esta información supuso una grave vulneración del derecho a la intimidad, que privaría de valor como notitia criminis a los datos así obtenidos. Como consecuencia, es la tesis, todas las actuaciones posteriores tendrían que se declaradas nulas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ , en relación con el art. 7,1 y 2 del mismo texto legal , y de los arts. 18, 1 y 53, 1 y 2 CE .

Tiene razón el recurrente en el punto de partida de su denuncia, al ser manifiesta la incorrección del proceder policial, que se produjo con manifiesto exceso de atribuciones e invasión de un terreno, sin duda vedado a los investigadores, a falta de una autorización judicial al respecto.

Más lo cierto es que en el supuesto concurren otras particularidades: a ) el derecho afectado no corresponde, precisamente, al impugnante; b ) la actuación, irregular se produjo con el propósito de investigar un delito grave que tendría como víctimas a las titulares del derecho a la intimidad en el que habría incidido la difusión de la información; c ) este, aquí en su vertiente relacionada con la salud, en cualquier caso, habría experimentado un menoscabo menor, por sumamente indirecto, pues lo difundido no dice nada relacionado con esta última que pueda considerarse nuclear, ya que lo que se sigue de esa relación de nombres es que, en algún momento, las incluidas en ella visitaron a un ginecólogo, algo que, es verdad, no tendría por qué haberse difundido del modo que se hizo, pero que, cabe decir, puede predicarse de cualquier mujer de esa edad, en países como el nuestro; d ) ninguna de ellas se ha considerado perjudicada por esa acción policial, antes al contrario, la mayoría participaron de forma voluntaria en la investigación.

El recurrente ha invocado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala sobre la construcción conocida como conexión de antijuridicidad, para sugerir que la contradicción con el derecho inherente a la iniciativa policial, por incidir sobre un derecho fundamental, tendría que difundirse al resto de la actuado a partir de aquella, determinando su ilegitimidad radical. Pero, en realidad, el efecto que produciría la transposición al caso de ese criterio jurisprudencial, sería, más bien, justamente el contrario, de desconexión , dado que las titulares del derecho a la intimidad a propósito de su salud, del que aquí se trata, avalaron ese modo de operar, de forma plenamente voluntaria, según resulta de su ulterior actuación en la causa. Con lo que la antijuridicidad, incluso si hubiera sido del grado sugerido por el recurrente, no se habría proyectado de la forma que demanda.

Por otra parte, la sala de instancia ha puesto de relieve en la sentencia que de las veintinueve mujeres que interpusieron denuncia, solo ocho fueron contactadas por la policía, pues las restantes comparecieron de forma voluntaria al difundirse la noticia de la existencia de la investigación. Este dato, es claro, no incide en el núcleo del asunto, pero sirve como argumento a mayores, en el sentido de que permite subrayar que, incluso de seguirse al recurrente en su argumentación y de darle una razón que, como se ha visto, no tiene, el alcance práctico de la impugnación sería, en este plano, sumamente reducido.

Por eso, esto es, tanto porque las interesadas se decantaron positivamente en el sentido de avalar la persecución de los posibles delitos; como por la escasa entidad de la afectación de su derecho; como porque, en fin, no entendieron que esta se hubiera producido, el motivo tiene que desestimarse.

Cuarto . Con carácter subsidiario en relación con el anterior y com apoyo en el art. 849, Lecrim , se ha denunciado como indebida la aplicación del art. 181, 1 y 3 Cpenal , por no concurrir todos los elementos configuradores del tipo penal. De un lado, por la irrelevancia del ánimo libidinoso o lúbrico atribuido al ahora recurrente. De otro porque, se argumenta, las afectadas no soportaron la conducta del acusado porque este se hallase investido, en relación con ellas, en una situación de superioridad; ya que lo jurisprudencialmente exigido para que esta concurra es que la situación de preeminencia sea ostensible y, además, eficaz, esto es, dotada de relevancia bastante para condicionar la libertad de la persona afectada.

La sala de instancia considera que la emergencia de la ilicitud penal de la conducta se produjo, en los casos descritos, a partir de un cierto momento, esto es, cuando lo que estaba siendo una exploración médica pasó a convertirse en un comportamiento abusivo, impulsado por el móvil sexual; pero -dice el recurrente- lo hizo con olvido de que se trataba de mujeres adultas, algunas profesionales del sector de la salud, pacientes de una cierta duración, que en algún caso volvieron a la consulta.

También se argumenta que el tribunal ha valorado los actos médicos como necesarios, y, siendo así, el hecho de que al autor pudieran no haberle resultado sexualmente indiferentes, carecería de relevancia.

El motivo es de infracción de ley y, por eso, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal.

Visto el modo de razonar, es claro, el recurrente no se atiene al tenor de los hechos. En efecto, pues de la lectura de estos se sigue, clarísimamente, que, en efecto, lo reprochable de las acciones enjuiciadas tuvo como contexto la realización de una pluralidad de actos médicos, como tales, consentidos. Pero, en todos los supuestos, el recurrente sometió a sus pacientes a manipulaciones rigurosamente ajenas e incluso contrarias a las exigencias de la lex artis , instrumentalizándolas y degradándolas como personas a la condición de puros objetos de una gratificación sexual por completo ilegitima.

Esto es algo que tiene una expresión bien plástica en el relato de la sala de instancia, donde, tras dejar constancia del género de prestación profesional demandada del ahora recurrente, se habla sistemáticamente de caricias y de la realización, dentro de la vagina o sobre el clítoris de las afectadas, de movimientos unánimemente considerados por estas como masturbatorios.

Hubo, es obvio, consentimiento, en el sentido de que todas ellas se sometieron voluntariamente al examen ginecológico. Pero todas, también, fueron unánimes al manifestar extrañeza y sufrir una perplejidad, en cierto modo paralizante, por lo insólito de la situación; correctamente interpretada luego, al haber podido contrastar, en cada caso, esas impresiones con las experimentadas por las demás mujeres que se vieron en idéntica depresiva situación.

Por eso, no es verdad que el consentimiento inicialmente prestado cubriera ese otro segmento de las distintas acciones antijurídicas llevadas a cabo por el facultativo, al amparo de su habilitación. Hubo, es cierto, sometimiento de facto a tales manipulaciones, pero por darse la circunstancia de que las mismas formaron parte, en cada supuesto, de un continuum integrado con los actos médicos propiamente dichos. Y aquí es, precisamente, donde radica el prevalimiento, que consistió en el hecho de valerse de la buena fe y de la confianza depositada por las pacientes en el médico, y de la relativa inermidad que para ellas se siguió de esa condición.

Por eso, es patente, en todos los casos se dieron los requisitos tópicamente enumerados por la jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo. A saber: situación de superioridad, incluso física, si se considera el tipo de exposición -abiertamente depresiva en cualquier otro contexto- que impone la propia práctica ginecológica; reducción de la libertad de la víctima, por la imposibilidad de determinarse y reaccionar frente a las acciones descritas, insidiosamente intercaladas con las propias de la indicación médica; y, en fin, conciencia de esa situación de objetiva inferioridad y abuso de la misma para un fin desviado, proscrito por el ordenamiento, por parte del autor.

En fin, no sería necesario, pero tampoco está de más decirlo: no es que este último hubiera experimentado algún placer sexual en la realización de actos propiamente médicos sobre mujeres que, al margen de cualquier otra consideración, como tales, carecerían de relevancia penal. El reproche es por los que, por completo desprovistos de ese carácter, y gratuitos, por tanto, persiguieron de forma exclusiva esa clase de gratificación.

En consecuencia, y, por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Leocadia

Primero . Lo denunciado es error en la apreciación de la prueba, por existir, se dice, cierta contradicción con documentos de la causa, demostrativos de la existencia de diversas pólizas que cubrían la responsabilidad civil de los médicos, como asegurados, por los daños y perjuicios que causaren en el desempeño de su actividad profesional. Al respecto, se argumenta que la sala de instancia declaró la responsabilidad civil directa de Zurich, si bien entendiendo que esta no tendría que pagar los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguros , debido a que la entidad cubre la indemnización que debiera corresponder, no al acusado y condenado, sino al Institut Català de la Salut, declarado responsable civil subsidiario. Pero se entiende que esa cobertura se extendía también a la responsabilidad de los médicos.

Como es sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, tiene razón el fiscal cuando objeta que el motivo no se ajusta en su planteamiento a los requerimientos del art. 849, Lecrim (que, aunque no citado al recurrir, es el que disciplina esta causa de impugnación) y ello porque en la sentencia figura la referencia a las dos pólizas contratadas por el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y por el Istitut Català de Salut con la compañía Zurich; y lo realmente suscitado con el motivo es una cuestión interpretativa, a la que se dedica de manera expresa el motivo siguiente. Es por lo que este tiene que desestimarse.

Segundo . Se formula por infracción de ley, al entender que en la sentencia se ha infringido el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en particular en su apartado 4, en relación con el art. 76 de la misma ley y con el art. 117 Cpenal y concordantes, con aplicación indebida, también, del ar. 20,8º de la Ley de Contrato de Seguro.

Lo cuestionado es la decisión de la sala de instancia descrita ya al formular el anterior motivo, que se recoge en el auto de 14 de noviembre de 2013, complementario de la sentencia, y se concreta en el reproche de que la misma ha inaplicado indebidamente el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en particular en su apartado 4, en relación con el art. 76 de la misma ley y el art. 117 Cpenal .

Al respecto, se argumenta que el propósito de la ley de Contrato de Seguro es evitar la mora de las compañías aseguradoras, a fin de que estas satisfagan cuanto antes a las víctimas las cantidades mínimas que corresponda indemnizar, sin perjuicio de la ulterior liquidación definitiva, una vez fijada jurisdiccionalmente la cifra que corresponda. En el caso a examen está declarada la responsabilidad del médico y consta que su actividad profesional estaba asegurada en Zurich, en virtud de póliza suscrita por el Colegio Oficial de Médicos. Por otra parte, consta asimismo que la indemnización a las víctimas se había fijado por el fiscal, en su escrito de acusación el 2 de abril de 2012, en 6000 euros, que fue también lo solicitado en nombre de la recurrente. Además, se dice, la aseguradora estaba actuando en la causa, pese a lo cual no consignó ni ofreció cantidad alguna en ningún momento, con la justificación de la necesidad del juicio para determinar los hechos y la existencia de dolo; contrariando así, se dice, el sentido de las normas específicas reseñadas.

En el desarrollo del motivo se argumenta con la cita de diversas sentencias, pero relativas a casos de muertes y lesiones, cuya producción efectiva, en todos los supuestos, debió estar bien determinada ya ex ante , de manera que, con la referencia al baremo de valoración del daño corporal y a los criterios jurisprudenciales existentes en la materia, habría sido posible formar criterio al respecto, con una razonable aproximación.

Por eso, tiene razón la sala de instancia, que en su auto de 14 de noviembre de 2013, complementario de la sentencia en este punto, razona de manera ejemplar al respecto, poniendo de relieve que en el supuesto a examen, con anterioridad a la fijación por la sentencia, estaba discutida la realidad de las acciones; y, que, en particular, el monto de lo que podría resultar finalmente debido estaba por completo sujeto a la determinación judicial. En una materia, sumamente abierta, en la que, aun existiendo en las calificaciones provisionales una primera estimación, lo cierto es que, al tratarse de daños morales, no cabe hablar de parámetros indemnizatorios utilizables, del mismo modo que cabe hacerlo en la clase de supuestos antes aludidos.

Por eso, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Lo aducido es infracción de ley en la aplicación de los intereses legalmente establecidos en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

El fiscal ha formulado oposición al motivo con el solo fundamento de que, siendo materia civil regida por el principio de rogación, la parte debería haber formulado temporáneamente su reclamación, y no lo hizo.

Pero esto no es cierto, pues tanto en la calificación provisional como en la definitiva (folios 251 y 893, en ambos casos, del rollo de sala), consta expresa y claramente esa petición.

Pues bien, siendo así, hay que estar a los preceptos del Código Civil que invoca el recurrente, y, precisamente, también en virtud de la jurisprudencia de esta sala que cita (STS n.º 394/2009, de 22 de abril , que se hace eco de otras en igual sentido), para concluir que los intereses moratorios se devengan desde que fueran judicialmente reclamados, y, en este caso, desde la presentación del primer escrito de acusación.

Y en tal sentido ha de estimarse el motivo.

Cuarto . Lo denunciado ahora es también infracción de ley, por la inaplicación indebida del art. 576 Lecrim , que prevé la imposición de los intereses procesales.

Pero la objeción, en este caso, es de fácil respuesta, pues esta sala, entre tantas, en STS n.º 858/2006, de 14 de septiembre, ha declarado, acogiendo un criterio jurisprudencial acuñado en la materia por la Sala Primera de este mismo tribunal, que cuando la condena es al abono de una cantidad líquida, esta devengará ex lege el interés previsto en aquel precepto. Así, tiene razón la recurrente, mas lo cierto es que le habría sido reconocida al margen de la formulación de este motivo.

Recurso del Institut Català de la Salut

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24,2 CE en relación con el art. 11,1 LOPJ .

La impugnación se funda en que la policía no puso en conocimiento del juez dentro de las primeras veinticuatro horas la incoación del atestado, que este se desarrollo al margen del control judicial, y que la investigación no respondió a la necesaria previa denuncia de las víctimas.

El planteamiento del motivo es esencialmente coincidente con el formulado bajo el ordinal tercero del primer recurrente, y debe estarse, por tanto, a lo resuelto al respecto.

Segundo . Por el cauce del art. 849, Lecrim , se ha denunciado como indebida la aplicación del art. 181, 1 y 3 Cpenal .

El fiscal objeta con razón que, aunque por diferente cauce procesal, el reproche formulado tiene directamente que ver con la improcedencia, también alegada por el primer recurrente, de una condena por abuso sexual con prevalimiento, cuestión ya tratada y resuelta. También con el argumento de que la presencia en los hechos de la afirmación de la existencia de un consentimiento viciado impediría la condena por delito de abuso sexual sin consentimiento.

De nuevo es aplicable a esta impugnación lo decidido a la de similar formulación del primer recurrente.

Tercero . Asimismo, al amparo del art. 849, Lecrim , lo objetado es la indebida aplicación del art. 181, 1 y 3 Cpenal . El núcleo del motivo se cifra en la inexistencia de una relación de superioridad que hubiera sido aprovechada por el procesado. Un tema asimismo resuelto al tratar del recurso formulado por el.

Cuarto . Con igual enunciado que el motivo precedente, el argumento de fondo es que las mujeres que denunciaron consintieron las prácticas del ahora condenado, creyendo que constituían verdaderos actos médicos, por lo que, siendo así, tales acciones tendrían que subsumirse en el art. 182 Cpenal , pero serían atípicas, porque todas las afectadas tenían edades superiores a los dieciséis años en el momento de los hechos.

Se trata de un motivo de infracción de ley y, por ello, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal.

Siendo así, el único punto de partida posible está representado por lo declarado en estos, donde no consta en modo alguno la prestación de ese consentimiento, sino que la sumisión a aquellas acciones estuvo determinada por la situación de superioridad que la condición de facultativo confería al ahora condenado, respecto de las que relacionaron con el en la condición de pacientes.

Es claro, pues, que el discurso del recurrente se mueve al margen de lo descrito en el relato de la sala, y el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Zurich Insurance PLC España

Primero . Por el cauce del art. 849, Lecrim , se ha denunciado infracción del art. 117 Cpenal , por la infracción de normas de naturaleza civil que deben ser observadas en su aplicación. El argumento es, en primer término. que la posible declaración de responsabilidad de una aseguradora está condicionada por este último precepto a la existencia de un contrato de seguro, por el que la entidad correspondiente hubiera asumido el riesgo de que se trate; y a la concurrencia de un hecho previsto en el Código Penal, desencadenante del riesgo asegurado. Y, en segundo lugar, que lo asegurado eran los riesgos derivados de la actividad profesional consistente en el ejercicio de la medicina, género en el que no tendrían encaje las acciones atribuidas al condenado, además, de carácter doloso, y, por tanto, fuera de cobertura.

En apoyo de estas objeciones se argumenta que los términos de las pólizas son claras, en el sentido de que lo asegurado es la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios relativos o pertenecientes a la salud de las personas, de acuerdo con lo previsto al respecto en la legislación vigente; y lo que resulta de la sentencia que se recurre son acciones que nada tienen que ver con la salud como fin, lo que las hace ajenas al riesgo asegurado.

Se razona también en el sentido de que no cabe confundir las cláusulas delimitadoras del riesgo con las de carácter limitadoras o excluyente de este, pues las primeras no precisan aceptación expresa y son perfectamente oponibles, debido a que en ellas se especifica la clase de riesgo asegurado.

El fiscal se ha opuesto al motivo. La representación de la perjudicada Sabina objeta que en las pólizas de referencia consta que el objeto del seguro son las consecuencias económicas derivadas de los daños y perjuicios causados a terceros por acción u omisión en el desempeño de las funciones de que aquí se trata. Y que la exclusión es de los daños causados por acciones dolosas del asegurado, salvo la responsabilidad subsidiaria derivada de la actuación de otro asegurado, de lo que se sigue que el penado era asegurado de Zurich, y también el Instituto Catalán de la Salut, en el caso de que fuera condenado como responsable civil subsidiario por delitos cometidos por otros asegurados.

La cuestión suscitada en este motivo se ha convertido en tópica en esta clase de supuestos, y, como tal, tiene una respuesta jurisprudencial asimismo tópica, de puro consolidada, que es, precisamente, a la que se ha atenido con escrúpulo la sentencia de instancia en el séptimo de los fundamentos de derecho (entre muchas, SSTS n.º 707/2005, de 2 de junio , 225/2007, de 21 de marzo ).

A tenor del criterio a que se está haciendo referencia, el principio de que las acciones dolosas carecen de cobertura, se interpreta en el sentido de que será así cuando sea el propio profesional responsable de una actuación de ese carácter el que reclama; pero esto no exime al asegurador de responder frente a las víctimas de la misma, que gozan de una acción directa al respecto, en los términos del art. 117 Cpenal y según lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro . Esto, sin perjuicio del derecho a repetir contra aquel. Por tanto, la exclusión no puede hacerse valer por la aseguradora frente a aquellas.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Por la vía del art. 849, Lecrim , se ha denunciado error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Como tales se designan las pólizas suscritas con Zurich por el Instituto Catalá de Salut y por el Colegio de Médicos. Y se objeta que el supuesto de hecho, tratado penalmente con arreglo a los arts. 181, 1 y 3 y 182, 1 Cpenal no está amparado por las pólizas de referencia. Se dice, además, que en el caso de la segunda de esas pólizas, concurriría también otro motivo de exclusión, debido a que según lo contratado el riesgo tendría que haber estado asegurado no solo en el momento de su materialización, sino también en el momento de formalizarse la reclamación frente a la aseguradora.

El motivo debe ajustarse a los requerimientos de forma en el planteamiento que resultan del canon jurisprudencial transcrito al tratar del primer motivo de la segunda recurrente. Según esto, lo único que cabe al amparo del art. 849, Lecrim es la alegación de un error susceptible de ser puesto de relieve mediante la sola confrontación de un enunciado de los hechos con otro probatoriamente incontestable de un documento. Y, claramente, no es tal lo pretendido por la recurrente, cuando lo que hace es suscitar, de nuevo, una cuestión, la de la exclusión del riesgo, de carácter interpretativo, ya planteada en el primer motivo. Y otra, que tiene que ver con las vicisitudes del aseguramiento del ahora condenado y la comunicación a la compañía del hecho determinante de su responsabilidad, que comporta asimismo una actividad de interpretación de diversos datos, bien resuelta, además, por la sala de instancia (folios 43-44 de la sentencia).

Por todo, el motivo no puede acogerse.

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Leocadia , contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el día 9 de octubre de 2013. Se declaran de oficio las costas.

Se desestiman los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Lucas , Institut Catalá de la Salut y Zurich Insurance PLC España, contra la mencionada sentencia.

Se mantiene en todos los demás pronunciamientos la sentencia de instancia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Antonio del Moral García

Ana María Ferrer García Perfecto Andrés Ibáñez

2431/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Fallo: 04/06/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 488/2014

Excmos. Sres.:

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Antonio del Moral García Dª. Ana María Ferrer García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil catorce.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, en el caso de Leocadia , la indemnización debe comprender los intereses moratorios devengados por el importe de la indemnización, a partir del momento en que fueron reclamados (folio 201 del rollo de sala). También, es obvio, los del art. 576 de la Ley de E . Civil, en este caso, directamente por imperativo legal.

FALLO

Se abonarán a Leocadia los intereses moratorios devengados por el importe de su indemnización, desde que fueron reclamados en el escrito de acusación. También, ex lege , los del art. 576 de la Ley de E . Civil. Se mantiene en todo lo demás, en sus mismos términos la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Antonio del Moral García

Ana María Ferrer García Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.