STS 453/2005, 17 de Marzo de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla incoó el Sumario nº 1/2002 seguido respecto a Carlos por delito de agresión sexual, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó en el Rollo 1764/2002 Sentencia nº 105/2004, de fecha 17/02/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS:

   UNICO.- En momentos no concretamente determinados, pero en todo caso, durante bastantes meses inmediatamente anteriores a Octubre del año 2.000, Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, conociendo el déficit psíquico de su vecino Pedro Enrique de 17 años, que es oligofrénico con una minusvalía del 65%, valiéndose de la amistad que tenía con él y su familia, llevó a éste en repetidas ocasiones a una casa deshabitada que tenía en alquiler el acusado, sita en la CALLE000 nº NUM000 y una vez allí, con la intención de satisfacer su líbido, le daba besos, le hacía objeto de tocamientos en el cuerpo e incluso le chupaba el pene, introduciéndoselo en la boca y a la inversa, es decir, Pedro Enrique a él. Lugo le daba al menor 100 pesetas.- Tales hechos ocurrían también en una casa separada del chalet que poseía un hermano del acusado, cuando el menor iba con Carlos y sus familiares a pasar el día allí y a bañarse en la piscina".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, concurriendo las agravantes especificadas de especial vulnerabilidad de la víctima, y prevalimiento de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.- Por vía de responsabilidad civil abonará a Pedro Enrique la suma de 3.000 Euros con indemnización de daños y perjuicios morales.- Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

3. Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de Carlos , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del recurrente Carlos se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Puestos en relación los fundamentos jurídicos primero y cuarto de la resolución de la Audiencia, no hay duda de que son calificados los hechos como un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1 y 2 en relación con el 182.1 y 2 y el 180.3ª y 4ª, y el 74 del Código Penal (CP).

2. En el primer motivo se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la vulneración del art. 24 de la Constitución Española (CE) que reconoce el derecho a la presunción de inocencia; lo cual se mezcla con el art. 120.3 CE, porque, se dice, la sala no valora ni hace mención a la prueba de descargo obrante en autos.

   La sentencia expone cómo parte de la declaración del menor y explica que hubo inmediación entre los hechos y su denuncia, mantenimiento de la versión por el menor, inexistencia de relación de enemistad que permitiera sospechar mínimamente de un ánimo espúreo de resentimiento o de venganza. Agrega la existencia de corroboración periférica consistente en que el lugar es hallado tal cual lo había descrito el menor. Y viene a añadir que son "indicios concomitantes", cuyos hechos base han sido acreditados a través de la declaración prestada por la madre del menor, que: un día el menor le dijo que Carlos no tenía pelos en sus testículos y que se la chupaba a Carlos y le daba 100 pesetas; otro día, al pasar por la casa, Pedro Enrique le comentó que lo hacían allí; un día vió salir a su hijo y a Carlos a la vez a la calle, observando que Carlos le hacía una seña al hijo; los siguió y observó que Pedro Enrique se subía en el coche de Carlos y luego se bajaba en la puerta de la casa conflictiva, le llamó y su hijo se asustó y se montó de nuevo en el coche y Carlos le bajó en otra esquina y se fué.

   A todo lo cual añade la Audiencia que "pese a constatar en la vista oral las limitaciones de Pedro Enrique , pudo apreciar el aplomo con que se expresaba, sin titubear, manifestando con sinceridad, a criterio de quienes sentencian, la versión recogida en al acta que coincide con los hechos probados".

   Por lo que aparecen, en principio, los requisitos exigidos jurisprudencialmente -véase la sentencia del 29/01/2002 y las anteriores que cita- a fin de que la declaración de la víctima sea apta para desvirtuar la presunción de inocencia: ausencia de incredibilidad subjetiva, especialmente por las características del declarante o por móviles espurios, persistencia en la incriminación, comprobación periférica. Sin que en la inferencia que lleva cabo el Tribunal de instancia se aprecie quebrantamiento de las pautas derivadas de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

   El recurrente opone objeciones respecto a las que bien pudiera entenderse invaden el campo de la apreciación de la prueba por el órgano que la ha visto y oído. Pero la tutela judicial afectiva, requerida por el art. 24 CE, conduce al examen de esas objeciones:

   1. Frente a la inmediación, aduce el recurrente que los hechos comienzan a suceder a principios de 1998, según el testimonio de la madre, y el primer testimonio de la vía se recoge en un informe elaborado por el sicólogo en julio del año 2001. Mas hagamos notar nosotros que la denuncia de la madre es del 04/10/2000, se refiere a hechos inmediatos aunque iniciados un año antes y explica cómo las manifestaciones del menor venían produciéndose desde tiempo atrás.

   2. Respecto a la persistencia, opone el recurrente que el menor, en declaración del 14/02/2002, dice al Juez que, cuando se producían los abusos en el local, él estaba en pantalones cortos, mientras que en el juicio, el 02/02/2004, el menor manifiesta que, en el local, estaban él y el acusado desnudos. Diferencia que, según la experiencia general, carece de transcendencia para reputar fidedigna o no la versión de la víctima, habida cuenta del tiempo transcurrido entre y una declaración y la mínima diferencia entre ambas.

   3. Asimismo invoca el recurrente que se había juzgado en anterior proceso a la abuela materna del menor y al compañero sentimental de ella por otro supuesto de abusos sexuales, a partir de una manifestación del menor a su madre; proceso que acabó en absolución, al no estimarse probados los hechos denunciados. Mas no puede desconocerse que este proceso ha contado con sus propios medios probatorios, que son los que ha debido tener en cuenta el Tribunal, sin que al contenido de las anteriores sentencias, aun aportadas ellas también al juicio oral del presente proceso, haya porqué serle atribuido en éste un valor sobre los nuevos hechos que prevalezca sobre el resto de la prueba practicaba en esta causa.

3. Tras argumentar el recurrente acerca de los informes periciales sobre la credibilidad del menor, respeto a los cuales haremos examen al tratar del siguiente motivo, se refiere el recurrente a las declaraciones de la madre, en cuanto han servido para estimar probados hechos-base de los que la Audiencia hace derivar indicios de corroboración Y pone el recurso de manifiesto lo que califica de falsedades evidentes en las declaraciones de la madre. Así:

   4. Que la Sra. Lidia había dicho en la denuncia inicial que había podido "detectar" cómo el denunciado periódicamente se llevaba al menor a un local cerrado al público, donde se encerraba un buen rato; mientras que ante el Juzgado manifestó Doña. Lidia por dos veces que jamás vió a aquéllos entrar en el local y que sólo en una ocasión los siguió sin que llegara a verlos siquiera acercarse al local. Pero debemos hacer notar que el uso en la diligencia policial de la palabra detectar no implica inequívocamente que Doña. Lidia aseverara una percepción sensorial directa. Por lo demás, la versión de la madre del menor durante el juicio no contradice lo que, al respecto, narró ante el Juez.

   5. Que Doña. Lidia declaró que siempre reñía a Pedro Enrique para que no pidiera dinero, mientras que el Equipo de Evaluación expone que aquélla le manifestó que ella no recriminaba ni ponía límites al menor en cuanto a su costumbre de pedir dinero por el barrio. Pero obviamente no cabe enfrentar una declaración directa con la recogida por otra persona para concluir tajantemente que Doña. Lidia miente en todo cuanto dice.

   6. Que Doña. Lidia declaró inicialmente que creyó a su hijo porque presentaba en la boca fuerte olor e infección; mientas que no existe un sólo documento médico que avale tales circunstancias. Mas ello no implica que la madre mienta.

   7. Que Doña. Lidia manifestó en el plenario que "no había dicho que su madre era ninfómana y que se había acostado con cinco homosexuales", mientras que en la sentencia dictada por el Juzgado en el aludido juicio anterior se declara como hecho probado que Doña. Lidia mantuvo en el plenario que su madre padecía una desviación o trauma sexual pues en un año había tenido relaciones con cinco homosexuales manifestando ante el Juzgado instructor que era ninfómana. Sin embargo esa exposición del recurrente no responde plenamente a la realidad procesal; el Juzgado en el anterior proceso no recoge en los hechos probados aquella manifestación atribuida a Doña. Lidia sino que en el fundamento jurídico expresa: " Lidia mantuvo en el plenario que su madre padecía una desviación o trauma sexual, pues en un año había tenido relaciones con cinco homosexuales, manifestando ante el Juez Instructor que era ninfómana, sin embargo el Médico Forense examinó a la acusada e informó que no advertía en ella trastornos del comportamiento de orientación sexual desviada, cosa que mantuvo en el Juicio Oral". Y el acta del anterior juicio no aparece en el actual proceso.

   Por último sostiene el recurrente que la Audiencia no ha atendido la posible animadversión de Doña. Lidia hacia la familia del acusado y muy "concretamente" hacia la esposa de éste, para lo que resulta esclarecedor el hecho de que " Lidia reconociera en el plenario que su hija Maribel a pesar de estar enemistada con ella frecuentaba aun la casa de Carlos por la buena relación que mantenía con su mujer, afirmando que este hecho no le sentaba muy bien". No es eso lo que aparece en el acta de este juicio como manifestación de Doña. Lidia , sino que Maribel frecuentaba más la casa de Carlos que Pedro Enrique . Que Maribel estaba saliendo con un chico que la dicente no quería y tuvieron una discusión y se fue a casa de su madre, pero seguía frecuentando la casa de Carlos y a la dicente no le sentaba muy bien. Y ello no refleja sino una actividad ordinaria de la Sra. Lidia respecto a la persona a la que ha denunciado.

4. El segundo motivo ha sido formulado por la vía del art. 849.2 LECr., error en la apreciación de la prueba, y se basa en la parcial valoración de los informes sicológicos en orden a la fiabilidad del testimonio del menor, "especialmente" la pericia del Sr. Pablo .

   Esta Sala equipara, excepcionalmente y para los fines de la causa de impugnación que examinamos, los informes periciales a los documentos, si, como éstos, demuestran la equivocación evidente del Juzgador y no están desvirtuados por otros medios probatorios, y además son únicos o coincidentes y no han sido tenidos en cuenta o han sido recogidos fragmentaria o divergentemente; véanse sentencia de 30.01.2004 y anteriores a que alude.

   Ciertamente que, de los tres peritos que actúan en la vista, Don. Pablo , especialista en "sicología médica-siquiatría", designado por el acusado, y que emitió su primer informe en junio del año 2003, dictamina que la edad mental de seis años supone que la persona es muy sugestionable y puede confundir fantasía con realidad, que el menor era muy influenciable, que la causa del retraso mental era una encefalitis postvacunal, lo cual ha alterado el cerebro y no eran fiables sus testimonios.

   Pero la sicóloga Sra. Sonia , que estuvo presente en la exploración del menor por el Juez, informa que el menor tiene una pobre capacidad de fabulación, no detectándole actitudes engañosas y que se ha obtenido una impresión favorable a la credibilidad de su testimonio (dictamen en la vista en relación con el efectuado el 05/03/2002).

   Y el sicólogo del EICAS, quien emitió su informe inicial en julio del año 2001, dictamina que el testimonio del menor era probablemente veraz; no se apreció capacidad de fabulación alta como para inventar una historia de "este tipo"; que el testimonio del menor está en un punto intermedio entre dudoso y plenamente veraz; que el menor aporta ciertos detalles que una persona con su nivel intelectual, si realmente no los ha vivido, es muy difícil que los dé inventándolos.

   Ante todo ello no cabe, por la vía del error facti o por la de la presunción de inocencia, entender que la Audiencia, la cual además, y como hemos visto, expresa su apreciación sobre la actitud del menor durante el juicio, haya prescindido de los controles sobre la credibilidad de la víctima o los haya valorado erróneamente.

5. El tercer motivo es esgrimido, se dice que con carácter subsidiario respecto a los dos anteriores, al amparo del art. 849.3 y 4 y 182.2 CP. Y se basa en que la "pena a imponer debería ser de cuatro años de prisión", porque "la enfermedad mental o discapacidad ha sido tenida en cuenta para apreciar el prevalimiento, y, por tanto, no cabe aplicar la agravante específica del art. 182.2 CP".

   El art. 182.2 CP remite a las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180. Esa tercera debe ser de apreciación incompatible, en el presente caso, con el art. 181.2, pues la aplicación de éste ha venido determinada por la oligofrenia de la víctima, en la que ha de entenderse incluida, a falta de otra explicación, la especial vulnerabilidad por razón de enfermedad que señala la circunstancia 3ª del art. 180; y no es tolerable el "bis in idem", integrado en el principio de legalidad; véanse sentencias de 14/07/2004 y 28/06/2004, TS.

   En cuanto a la circunstancia 4ª del art. 180, no fue comprendida en la pretensión del Ministerio Fiscal, única parte acusadora; y el principio acusatorio debió impedir su aplicación por la Audiencia; véanse sentencias de 10/06/1993 y 04/04/1997, TS. Sin embargo no cabe desconocer que tanto la Acusación pública como la sentencia califican el delito como continuado; insistamos, de abuso sexual, aunque en el fallo se diga de agresión sexual. Y, con arreglo al art. 74 CP, la pena hubo de imponerse en la a mitad superior de la de cuatro a diez años de prisión. Nos hallamos así con que la medida de la prisión que ha señalado la Audiencia está justificada y no vulnera el principio acusatorio, lo cual debe dar lugar a su confirmación, véanse sentencias de 10/02/2003 y 17/07/2002, TS.

   Pero, en este singular caso, el haberse apreciado dos circunstancias que no debieron haberlo sido, junto al error consistente en expresar en el fallo que se condena por delito de agresión sexual (más la referencia en el fundamento jurídico sexto a las costas de la acusación particular, que no ha existido) aconsejan el que se revoque la resolución de la instancia para dictar una segunda sentencia que corrija todas aquellas equivocaciones; sin que quepa olvidar que el Ministerio Fiscal ha apoyado parcialmente el tercer motivo.

6. Dentro del primer motivo incluye el recurrente que la sentencia fija una indemnización al menor en cuantía arbitraria. Mas esa reparación aparece ajustada no sólo a lo establecido en los arts. 109, 110 y 113 CP sino a las circunstancias del hecho, incluidas las relativas al menor, que constan a lo largo de la sentencia del Tribunal a quo.

7. Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser declaradas de oficio las costas del recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por infracción de ley y de precepto constitucional, ha interpuesto la representación procesal de Carlos contra la sentencia dictada, el 17/02/2004, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en causa contra aquél seguida por delito continuado de abusos sexuales; la cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando el acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Juan Saavedra Ruíz Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco.

En la causa Rollo 1764/2002, dimanante del Sumario 1/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, seguida por delito de agresión sexual, contra Carlos , con dni NUM001 , hijo de Luis y de Aurora, natural y vecino de Sevilla, nacido el 14/11/1951, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, dictó Sentencia nº 105/2004 de fecha 17/02/2004, que ha sido casada y anulada parcialmente en el día de la fecha por la que a continuación se dicta por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los antecedentes de la sentencia de la Audiencia, incluida la exposición de hecho probados.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo en lo que se contradigan con los expuestos en la anterior sentencia de esta Sala, que se tienen aquí por reproducidos.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, comprendido en los arts. 181.1 y 2 y 182.1 en relación con el 74 del Código Penal, sin circunstancias modificativas, a la pena de siete años de prisión. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia en orden a la pena accesoria, las costas y la responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Juan Saavedra Ruíz Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.